TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO APRESENTADO PARA CONCLUSÃO DO CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO JUNTO A ESCOLA PAULISTA DE MAGISTRADOS

O PRINCÍPIO DA ORALIDADE E SUA INEFICÁCIA NA FASE DO ART. 331 DO CPC.

1.  EXPOSIÇÃO DO TEMA

A análise do princípio funda-se na idéia da efetividade e simplificação do processo. Essa simplificação tem que ser baseada numa das qualidades intrínsecas do Homem: a expressão verbal, pois é através da palavra oral que o Homem toma conhecimento do mundo que o cerca; é através da palavra oral, e não escrita, que o raciocínio começa a se desenvolver efetivamente; é através da expressão oral, inata ao Homem, que a criança se anuncia ao mundo.

Assim, porque não dar ao processo, principalmente em uma de suas fazes mais importantes, como instrumento de pacificação social, predominância dessa forma de comunicação e, por conseguinte, de resolução de conflitos.

Não queremos dizer, com isso, que seja abolida a forma escrita. É obvio que não tem como ser de outra forma: há documentos a serem juntados, provas escritas e demais documentos em vernáculo; tem que haver a documentação. Todos que laboramos no meio forense, sabemos que as idéias não são bem passadas através de palavras: há erros grosseiros de ortográfica, sintaxe, regência e concordância verbal e nominal. Há profissionais que não primam pela correção dos seus textos, elaborando peças baseadas em modelos que nem sempre se adéquam ao caso concreto e se esquecem de revisá-los. Dessa maneira, como bem é asseverado na obra Teoria Geral do Processo[1] “o processo é necessariamente formal (embora não devam ser formalistas aqueles que operam o processo), porque as suas formas constituem o modo pelo qual as partes têm a garantia de legalidade e imparcialidade no exercício da jurisdição (princípio da legalidade, devido processo legal: Const, art. 5º inciso LIV)”.

Uma crítica que pode ser feita à predominância da oralidade é a de que atos orais não podem ser registrados. Se estivéssemos no início do século, haveria razão para tal assertiva, pois não se conhecia o processo de gravação. Há métodos moderníssimos de gravação de som e imagem; vivemos num grande Big Brother, onde tudo é gravado e imediatamente disseminado pelo mundo inteiro.

Já há regulamentação do processo de gravação áudio-visual de audiência, viável economicamente. Já há iniciativas e estudos no sentido de implantar o sistema de registro áudio-visual no TJ/SP.[2]

Falta, na verdade, vontade de se fazer o que pode, desde já, ser feito. Há legislação de toda ordem regulamentando o assunto.

Vamos analisar a fase pode ser aplicado este princípio. Nesse estudo procuraremos demonstrar que a oralidade deveria ser aplicada de maneira eficaz no início do processo, ou seja, evitar, ao máximo, que o procedimento tenha seguimento sem necessidade, como aliás, será demonstrado no estudo de campo. As pautas de audiências estão abarrotadas de processo que não tem o porquê de estar lá. Depois que se iniciou o processo, fez-se a contestação e as partes arguiram produção de provas é muito difícil obter-se a conciliação das partes.

Assim, vou procurar demonstrar, através de pesquisa doutrinária, jurisprudencial e de campo, a importância do princípio da oralidade para efetividade do processo, mas, sua ineficácia da fase do art. 331 do CPC como tentativa de conciliação, ou seja, sua inviabilidade e ineficiência. Vamos demonstrar, ainda, sua efetividade no início do processo, quando ainda não teve a contestação, não arguiu-se, nenhuma prova e as partes não foram contaminadas com questiúnculas técnicas que podem ser levantadas por pessoas que não querem rapidez na resolução dos conflitos que são postas em juízo.

Vamos, também, propor a alteração da legislação para ser, efetivamente, aplicado esse princípio de extrema importância.

Buscaremos finalmente, baseado em doutrina da ciência da psicologia, fundamentação para que tal princípio seja aplicado, pois, como disse anteriormente, é através da fala que o ser humano diz: “estou respirando e, dessa forma, estou vivo”.

2.  INTRODUÇÃO

Inicialmente vou fazer uma abordagem psicológica do tema oralidade.

O desenvolvimento psicológico do Homem passa por diversas etapas. Várias teorias foram formuladas para tentar entender a psique humana. Uma delas, em especial, encaixa-se perfeitamente ao tema em comento. É a teoria da psicologia sócio-histórica elaborada por Lev Semenovich Vigotski (Bielo-Russia, 1896-1933). Por essa teoria buscou-se construir uma Psicologia que estudasse o homem e seu mundo psíquico em uma construção história e social, buscando entender o homem fora do materialismo dialético em que estava imerso o estudo da psicologia até sua época.

Ele desenvolveu estudos sobre o tema pensamento e linguagem, a natureza do processo de desenvolvimento da criança e o papel da instrução no desenvolvimento.

Segundo sua teoria, O Homem é “superior” psicológicamente em relação aos outros seres habitantes desse planeta (pensamente, memória, atenção voluntária etc) em função das relações sociais que mantém. As relações sociais, assim, tornam o Homem ativo, que age sobre o mundo e o transforma[3].

Numa de suas abordagens, ele aduz que a linguagem e o pensamente humano têm origem social, pois “a cultura faz parte do desenvolvimento humano e deve ser integradas ao estudo e à explicação das funções superiores”. A atividade exercida por cada pessoa é determinada pela forma de como a sociedade organiza-se.

Desse modo, uma das formas de materializar a personalidade, é através da linguagem, uma dos meios para desenvolver a personalidade e o pensamento. Por isso a oralidade deve ser estimulada, pois, é através dela que se tem conhecimento de toda cultura e a “história da personalidade da pessoa” solidifica-se num dado momento histórico.

O acompanhamento por profissionais capacitados pode influenciar o trâmite processual de maneira efetiva buscando, através de estudos e aconselhamentos, a solução da lide de maneira a satisfazer os anseios dos jurisdicionados e, com isso, a pacificação social. De que maneira? Ora, muito simples: os profissionais da psicologia têm o conhecimento técnico para compreender o comportamento psicológico e o meio em que estão imerso os jurisdicionados. Sabem, através de estudos, a maneira de atingir as partes antagônicas do processo, atingindo-as em seus anseios e expectativas, procurando extrair a maneira de pacificá-las.

Afinal, com a massificação da comunicação e, assim, a conscientização da conciliação como a melhor maneira de resolver as lides face ao abarrotamento do judiciário de ações o homem, como ser social, ... “a psicologia social tradicional pensa o homem como um ser que reage às estimulações externas, atribui-lhes significado e se comporta. O homem é um ser no espaço social. A nova Psicologia social o concebe como um ser de natureza social. O homem é um ser social, que constrói a si mesmo ao mesmo tempo que constrói, com os outros homens, a sociedade e sua história. A nova psicologia social desvincula-se da tradição norte-americana de ciências pragmática, com intenções de prever o comportamento e manipulá-lo, optando por uma ciência que, ao melhorar a compreensão que se tem da realidade social e humana, permita ao homem transformá-la. Assim, é um conhecimento que se busca produzir para ser divulgado, distribuído, discutido  por um número maior de pessoas, extrapolando os muros das universidade. Esses aspectos são muito importantes, porque abrem a possibilidade para uma ciência comprometida com a transformação, abandonando de vez os modelos de ciência que servem para justificar a desumanidade existente em nossa sociedade, por considerar naturais todas as desigualdades e forma de exploração[4].

3.  RAÍZES HISTÓRICAS

Inicialmente, analisaremos o conceito de História.

A História humana é uma sucessão de fatos. O que leva à seleção de fatos é a ótica do estudioso. Napoleão, como exemplo, grande general conquistador que mudou o curso da história para sempre. Se olharmos sob a ótica do combate, estudaríamos a disposição de sua tropa no campo de batalha, suas táticas e armas que eram utilizadas ou criança no campo de batalha. Se olharmos sob o ponto de vista jurídico, lembraremos o Código Napoleônico e sua influência no mundo de hoje.

Daí decorre o ângulo que se quer dar à pesquisa, pois se olharmos bem teríamos que analisar o que o cozinheiro dos acampamentos faziam para os soldados se alimentarem para as batalhas. O que era utilizado como alimentação.

Obviamente que isso não caberia em um livro de história. Um ponto tem que ser analisado mais detidamente. Assim, o pesquisador, baseado em suas convicções e vai elaborar os fatos que julga ser importantes para descrever determinado acontecimento e suas conseqüências. Um pesquisador seja jurista ou historiador, é um selecionador.

Porém, o fato nunca chega puro, seja porque foi modificado pelo regime político que imperou, seja porque os dados perderam-se no tempo. Assim, quando analisamos a história e seus fatos, temos que verificar quem escreveu ou descreveu os fatos.

Daí, percebemos que quem escreve, seja por falta de documentos ou mesmo, como disse alhures, os fatos se perderam, tem que ser levado em conta a imaginação do escritor, pois não tem como saber o que os personagens por ele descritos pensavam ou sentiam. Baseados em acontecimentos que o escritor selecionou, ele deduz o que o personagem deveria estar pensando.

Finalmente, os fatos passados são analisados por estudiosos que estão no presente, mergulhados em seu cotidiano, em suas crenças e seus problemas atuais.

Num estudo sobre a História o professor de Política internacional da Universidade de Wales (País de Gales), E. H. Carr, bem expôs o tema: ... “O historiador começa com uma seleção provisória de fatos e uma interpretação também provisória, a partir da qual a seleção foi feita – tanto pelos outros quanto por ele mesmo. Enquanto trabalha, tanto a interpretação e a seleção quanto a ordenação de fatos passam por mudanças sutis e talvez parcialmente inconscientes, através da ação recíproca de uma ou de outra. Essa ação mútua também envolve a reciprocidade entre presente e passado, uma vez que o historiador faz parte do presente e os fatos pertencem ao passado. O historiador e os fatos históricos são necessários um ou outro. O historiador sem seus fatos não tem raízes e é inútil; os fatos sem seu historiador são mortos e sem significado[5] ”.

Assim selecionaremos os principais fatos que considero importantes para traçar uma linha lógica para a conclusão do trabalho.

O Homem é um ser social. Daí, dessa necessidade, surge a função do direito, que é regular a vida social. Uns que são mais fortes, vão querer impor sua vontade. Os mais fracos, ou consentem, ou são subjugados.

Em virtude disso, há necessidade de uma entidade superior, e forte, para impor sua vontade aos mais fortes e dar segurança aos mais fracos. Mas, obviamente, o estado não surgiu de uma maneira abrupta. Houve uma lenta e gradual evolução no pensamento humano. O périplo humano começou, segundo se tem registro, há dois milhões de anos, no berço da humanidade: a África.

Eram seres “quase humanos”, pois eram menores que seus descendentes que hoje habitam o planeta[6]. A estrutura do cérebro também vai evoluindo. Surge, então, a linguagem falada. As artes surgem como consequencia desses avanços.

Há aproximadamente sessenta mil anos, surgiram sinais de um despertar da humanidade, pois... “os historiadores e arqueólogos colheram evidências de uma lenta sucessão de mudanças que, nos trinta mil anos seguintes, chegaram a merecer descrições, tais como “O grande Salto”, ou “A Explosão Cultural”.

A criação de armas de combate e caça também destacou-se na cultura humana assim como a cooperação uns com os outros. Com esse desenvolvimento os humanos começaram a aventurar-se e descobriram novos mundos.

As mudanças climáticas vieram e com elas a grande vazão dos rios, favorecendo o desenvolvimento da agricultura e pecuária. Esse desenvolvimento favoreceu o agrupamento de indivíduos e a complexidade das relações sociais.

Segundo Friedrich Engels[7], o homem, na sua evolução sócio-cultural passou por fases: A fase do Estado selvagem e barbárie (que se classificam em fase inferior; fase média e superior).

Na fase selvagem eram colhedores de alimentos; ainda não existia a manufatura de produtos; na fase de barbárie, já começa a produção de cerâmica e, consequentemente, o estoque de alimentos. Desenvolve-se, também, a domesticação de animais (a vida pastoril), a irrigação; na fase superior da barbárie desenvolvem a fundição do minério de ferro.

“Nos poemas homéricos, principalmente na Ilíada, encontramos a época mais florescente da fase superior da barbárie. A principal herança que os gregos levaram da barbárie para a civilização consiste nos instrumentos de ferro aperfeiçoados, nos foles de forja, no moinho à mão, na roda de olaria, na preparação do azeite e do vinho, no trabalho de metais elevado à categoria de arte, nas carretas e carros de guerra, construção de barcos com pranchas e vigas, nos princípios da arquitetura como uma arte, cidades amuralhadas com torres e ameias, nas epopéias homéricas e em toda a mitologia[8]”.

O surgimento do Estado, objeto de nosso estudo, pode ser resumido na Antiga Atenas, quando foram introduzidos novos órgãos, “até serem completamente instauradas autoridade com poderes realmente governamentais – quando uma “força pública” armada ao serviço dessas autoridades (e que, por conseguinte, podia ser dirigida contra o povo), usurpou o lugar dos verdadeiros “povos em armas”, que havia organizado a sua autodefesa nas gens, nas fratrias, e nas tribos”.[9]

Analisando o processo de dissolução das “gens”, Engels nos ensina, analisando sob a ótica dos conflitos sociais e seu modo de produção, que O Estado “nasceu no seio do conflito entre elas, é, por regra geral, o Estado da classe mais poderosa, da classe economicamente dominante, classe que, por intermédio dele, se converte também em classe politicamente dominante e adquire novos meios para a repressão e exploração da classe oprimida”. Não havia desenvolvimento jurídico suficiente para voltado para pacificação social. O Estado simplesmente impunha a força da classe dominante sob os dominados.

O Estado, segundo ele, não foi imposto de fora para dentro, surgiu, isto sim, como produto da própria sociedade, quando chega a uma determinada fase de desenvolvimento, ou seja, ubi societas, ibi jus.

Sobre esse tema Dalmo de Abreu Dallari [10] nos diz que

“...em linhas gerais, os argumentos que sustentam a conclusão de que a sociedade é um fato natural, determinado pela necessidade que o homem tem da cooperação de seus semelhantes para a consecução dos fins de sua existência. Essa necessidade não é apenas de ordem material, uma vez que, mesmo provido de todos os bens materiais suficientes à sua sobrevivência, o ser humano continua a necessitar do convívio com os semelhantes. Além disso, é importante co.siderar que a existência desse impulso associativo natural não elemina a participação da vontade humana”.

Posteriormente, em Roma[11], que é o que nos interessa, o Estado começou a surgir do desenvolvimento econômico nas costas oriental e meridional da Sicília. Através de guerras, principalmente contra os Etruscos, o Estado romano foi consolidado.

Inicialmente, o sistema jurídico foi instituído pelas “assembléias da plebe” [12], onde os homens de condição plebéia reuniam-se, sendo reconhecida pelos patrícios no poder, sendo que suas decisões (plebiscitos) eram obrigatórias. Essas assembléias tinham lugar no campo da feira (fórum), nos dias de mercado (mundines) e reunissem mercadores e aldeões[13].

Dessas reuniões, a maior conquista da plebe foi a lei das Doze Tábuas. Chega-nos informações que a adoção dessa lei foi cercada de grande luta, chegando mesmo a colisões armadas. Após várias guerras e conquistas dos seus vizinhos o Estado Romano consolidou-se.

Jurídica e didaticamente, o direito Romano é dividido em períodos. Segundo estudo de Alexandre Corrêa e Gaetano Sciascia[14] que classificou segundo a história do Direito Constitucional Romano e quanto à evolução interna do direito romano em:

3.1 Segundo a história do Direito Constitucional Romano

- Período Régio, que vai da provável fundação de Roma (754 a.C) até a expulsão dos reis (510 a.C.), onde o poder era monárquico patriarcal. A fonte do direito, é o costume.

- O período da República (510 a.C.) até a instauração do Principado por obra de Otaviano Augusto (27 a.C.). “a coisa pública se concretiza na posição e funcionamento de diferentes órgãos da civitas. Ao rex sucedem dois magistrados supremos, anuais, (cônsules), e multiplicam-se as magistraturas (quaestores, praetores, censores, aediles, curules, tribuni plebis), essencialmente colegiais, temporárias e que importam na responsabilidade perante o povo. ... A este período pertence a Lei da XII Tábuas, de 450 a.C., mais ou menos, base do desenvolvimento do direito, por obra da jurisprudência” [15].

- o período do Principado, de Augusto até o imperador Diocleciano (anos 27 a.C – 284 d.C.), é considerado o período de maior poder de Roma. O imperador passou a ser considerado novo órgão inserido na Constituição da República Romana (auctoritas). Por volta de 130 d.C, o imperador Adriano manda consolidar o edito do pretor.

- o período da Monarquia Absoluta compreende o período que vai da ascenção ao trono de Diocleciano, em 284 d.C., à morte do imperador Justiniano, em 565.  Nessa época o centro do poder desloca-se de Roma para Constantinopla. Como o próprio nome indica, o imperador é o único órgão revelador do direito; o Estado burocratiza-se. “Constantino, em 322, reconhece oficialmente a religião cristã (edito de Milão). Pertencem a este período a Lei das Citações de Teodósio II e Valentiniano III, de 426, pela qual somente os escritos de cinco jurisconsultos têm valor de lei”.[16]

“...o efetivo estabelecimento do cristianismo como religião oficial, começado com Constantino, ia rapidamente alterando a estrutura social do império. A conversão de Constantino parece ter sido um processo gradual, visto que ele só foi batizado por ocasião de sua última enfermidade”. ...O edito de Milão, a magna carta da tolerância, confirmava a todo indivíduo do império romano o privilégio de escolher a professar sua própria religião [17].

3.2 No que concerne à evolução interna do direito romano:

- Período do Direito quiritário (ius Quiritium, ius civile) é a fase lendária do direito romano ante a falta de documentos. Era a fase do direito oral (eram poucos os que dominavam o idioma escrito). Caracterizava-se pelo formalismo, rigorosidade, adaptado ao sistema de produção em então vigia.

- período do ius gentium, que se dividia em:

 - depois das guerras púnicas (contra os cartagineses), no II século a. C. A economia de subsistência dá lugar uma economia do insipiente capitalismo; houve necessidade, com o aumento da influência no mundo mediterrâneo, de consolidar uma legislação que fosse aplicada a todos os povos do Mar Mediterrâneo (bonum et aequum- a boa-fé) uma legislação “universal”.

 - últimos anos da República: é o período Áureo do direito Romano que vai até a era dos últimos jurisconsultos clássicos, onde recebe plrofunda elaboração científica dos jurisconsultos.

 - o período pós-clássico (de Diocleciano até o encerramento com o direito justinianeu): a decadência política não influenciou a jurídica, pois, apesar de não haver produção jurisdicional do período anterior, houve adaptação aos novos princípios sociais impostos pelo Cristianismo.

O sistema jurídico Romano era baseado na Lex, que era uma declaração de vontade que tinha efeitos obrigatórios; era a manifestação de vontade da assembléia da plebe.  Existia a Lex venditionis, Lex commissoria e a Lex publica. Esta última era a deliberação dos órgãos do Estado.

Com o nascimento do Estado Romano e sua lenta, mas gradual burocratização surge a necessidade de criar mecanismos para importa sua vontade contra em face do mundo que se desabrochava. Surge, assim, a diferenciação, já naquela época, entre o direito privado romano e o direito público, que regula o modus operandi do processo.

Inicialmente, não havia a separação do direito publico e privado. Entendia-se que o sujeito só teria direito que tivesse uma ação correspondente, ou seja, era um procedimento só. “...isto é verdadeiro em qualquer momento do desenvolvimento do direito romano; no período do direito quiritário, a jurisprudência haure na lei os casos em que o particular assiste a actio, e portanto o direito, o edito do pretor não passa de um elenco de meios processuais concedidos ao particular; a atividade dos jurisconsultos e em grande patê também a jurisdição imperial geram um conjunto de disposições que reconhecem a existência do direito subjetivo enquanto o particular tem o poder de exercê-lo e atuá-lo no processo” [18].

Inicialmente, a resolução dos conflitos era feito pela força, geralmente reipersecutória ou pela vindicta (talio), vingança. Após, passou-se a confiar em um mediador, um árbitro, que, em geral, era uma pessoa experiente ou que possui poder de influencia sobre outros. Mais adiante, o Estado Romano, percebendo a utilidade desse modo de resolução de conflitos, passou a regular e impor tendo em vista a ordem pública e a paz social. Já nessa época era intuitiva a necessidade de haver conciliação para resolver a lide.

Porém, não havia, obviamente, todo um sistema já instalado e pronto. Era extremamente rigoroso e formalístico: bastava a pronúncia de uma palavra erroneamente para o romano perder a actio. Com a expansão do império e o relacionamento com outros povos esse sistema nos tornou-se anacrônico.

Não havia, também, o instituto da representação, pois era inconcebível uma pessoa representar a outra para na luta por um direito[19].

Após, o processo passou a ser formular, isto é, a formula era um resumo de termos jurídicos dos principais pontos da lide: ... “Litigare per formulas significa litigare per concepta verba, pois os limites da controvérsia estão determinados pelas palavras contidas na fórmula concedida pelo magistrado” [20].

A litiscontestatio era feita perante testemunhas e o pretor, tendo redigido a fórmula, os contendores concordavam em apresentar-se ao juiz. O réu, no caso, aceitava a fórmula da ação.

O poder concedido ao juiz (pretor) era muito amplo. Não havia, obviamente, a divisão da jurisdição. O magistrado poderia analisar, em tese, qualquer assunto, decorrente de seu poder de imperium.

O que queremos mostrar com esses estudos é a evolução que o direito teve desde sua origem, pois juridicamente somos filhos dos direito Romano.

Na Grécia antiga havia vários tribunais entre os quais o tribunal popular denominado Heliae em que qualquer cidadão poderia fazer uso da prerrogativa de ingressar com ações, envolvendo interesses individuais familiares ou interesses da sociedade como um todo, sendo que tal prerrogativa era exercida por meio dos própriois interessados, sem quaisquer ressalvas, a não ser aquelas decorrentes das sacões oriundas da litigância temerária[21].

4.  A IDADE MÉDIA.

O período conhecido como idade média é cheio de entendimentos divergentes. Uns entendem que a idade média iniciou-se em 476 (deposição do último imperador romano), 392 (oficialização do cristianismo) ou 330( reconhecimento da liberdade de culto aos cristãos) ; para o seu término há entendimentos divergentes: 1453 (queda de Constantinopla e fim da Guerra dos Cem anos), 1492 (descoberta da América) e 1517 (início da Reforma Protestante). Não há, assim, consenso a respeito de datar período por acontecimentos, fatos ou estruturas. Em estudo sobre o tema, o professor Hilário Franco Júnior [22] classificou o estudo da idade média em:

- Estruturas demográficas;

- estruturas econômicas;

- estruturas sociais;

- estruturas políticas;

- estruturas eclesiásticas;

- estruturas culturais e

- estruturas mentais.

O que interessa ao nosso estudo são as estruturas sociais, eclesiásticas, culturais e mentais.

4.1 ESTRUTURAS SOCIAIS.

Nos primeiros séculos da idade média a sociedade passou a cristalizar-se hierarquicamente em virtude da queda do Império Romano. Houve necessidade de “salvar o modo de vida” então vigente, ou seja, que se reordenasse o que foi derrubado com as invasões bárbaras, e sua conseqüente petrificação da nova estrutura social. No cume dessa nova sociedade estava a aristocracia senatorial.

O meio da cadeia social estava o que se chamou de patrocinium em que o pequeno proprietário estava juridicamente dependente de um latifundiário (grande proprietário de terras), que lhe garantia proteção contra o Estado que constantemente os oprimia com as exigências ficais.

A base era constituída de trabalhadores livre urbanos que se organizavam em corporações de ofício, facilitando o controle estatal.

Por fim, havia uma mão-de-obra escrava. Há divergência sobre se era em numero reduzido ou permaneceu vigorosa com as conquistas romanas.

4.2 ESTRUTURAS ECLESIÁSTICAS

A organização eclesiástica visava a consolidação em decorrência da vitória do Cristianismo como intermediária entre o CRIADOR e os humanos. Sua aproximação com a política garantiu maiores possibilidades de influência. A partir do século IX baseado no Direito Canônico, ganhou terreno a teoria do agostinianismo político, que afirmava a superioridade do espiritual sobre o temporal, dos bispos sobre os reis.

4.3 ESTRUTURAS CULTURAIS

A história da cultura sempre esteve ligada aos “iluminados”. O conhecimento estava ligado a pessoas que tinham o dom do saber. Era acessível a poucos. Com a evolução natural da sociedade, começou a surgir a cultura popular ao lado da cultura erudita. A cultura erudita era concentrada na igreja. A educação era feita de clérigos para clérigos em face das necessidades de transmissão dos cultos.

4.4        ESTRUTURAS MENTAIS

Na análise dessa abordagem o autor estuda as idéias, os sonhos, fantasias, angústias e esperanças do povo que nessa época viveu e conviveu que, segundo ele, “situa-se no ponto de junção do individual e do coletivo, do longo tempo e do quotidiano, do inconsciente e do intencional, do estrutural e do conjuntural, do marginal e do geral. (Seu) nível é aquele do quotidiano e do automático, é o que escapa aos sujeitos particulares da história, porque revelador do conteúdo impessoal de seu pensamento, é o que César e o último soldado de suas legiões, São Luis e o camponês de seus domínios, Cristóvão Colombo e o marinheiro de suas caravela têm em comum [23]”

Como se chega a esse conhecimento do “consciente coletivo”? Através do estudo do imaginário da sociedade, através de seus escritos, conjunto de imagens através dos seus instrumentos culturais e da mentalidade.

O autor dividiu seu estudo em:

-sobrenatural;

- simbolismo;

- belicismo;

- o contratualismo.

O que nos interessa no estudo do direito é o contratualismo que imperava no consciente coletivo na época. O autor expõe uma “lenda” para descrever o sentido que o contratou tomou: Teófilo, que tinha o desejo de ser vigário, contratou o serviço de um judeu que o apresentou ao Diabo. Este exigiu que Teófilo renegasse Cristo e a virgem Maria através de uma carta (contrato) onde acordava com as exigências. Arrependido, orou para a virgem Maria que o salvasse das mãos do “dito cujo”. Ela, em sua misericórdia infinita, encontrou a carta e a queimou, selando, com isso o contrato feito.

A relação com o DEUS CRIADOR era uma relação também sinalagnática. O contrato escrito era visto como sacramentador da intenção de vontade entre a DIVINDADE e a criatura. Bom lembrar que para a mentalidade da época e, até hoje, o homem sacrificava seus semelhantes, em épocas mais remota e animais, em épocas até muito recentes, se é que ainda não ocorre, e DEUS se auto-sacrificoui pelos homens. Note-se, aí, o contrato estabelecido entre as partes.

Até o século XII esse contratualismo era coletivo, passando séculos depois, a ser individual. O pecado era solidário. Justificava sacrificar a partes em benefício do todo, como aconteceu durante as Cruzadas.

A Idade Média tem, para nós, uma importância impar. Os ondas de revoluções que houve nesse período, moldaram a Idade Moderna. Afinal, a história é um acontecimento linear. Desde a formação do sistema solar até os dias de hoje foi uma linha temporal contínua, sem interrupções. Um fato está irremediavelmente liga a outro anterior. Assim as grandes avalanches de acontecimento da idade Média interferiram sobremaneira na fase seguinte.

Dessa maneira, o Renascimento, o Protestantismo, Descobrimentos e Centralização política são dessa fantástica fase do ser humano.

O renascimento foi uma busca ao passado clássico que a Igreja preservou. Foi através de movimento que tomou-se conhecimento da antiguidade e “ressuscitaram” os autores e conhecimentos antigos.

O Protestantismo foi uma revolução do pensamento religioso, a mudança do “status quo”, religioso. A Igreja Católica não consegui mais satisfazer a espiritualidade que se apresentava no momento. Houve necessidade de estabelecer um modo de proceder que atendesse a este novo espírito que se manifestava.

Os descobrimentos (nós somos filhos das descobertas) foram impulsionados pelo desenvolvimento de técnicas náuticas e na motivação econômica, e na ciência (a terra não era um plano).

A Centralização Política, como decorrência lógica de todo esse movimento, caracterização pela idéia de o soberano ter jurisdição sobre todo reino, bem como o sentimento de nacionalidade.

5.  PORTUGAL E ITÁLIA

O direito português, como não poderia deixar de ser, foi influenciado pelas conquistas bárbaras e pela Igreja Católica e todo esse “tsunami” de acontecimentos à volta.

As invasões bárbaras introduziram um direito mais primitivo que o que imperava durante o domínio romano (daí o consenso geral de idade das Trevas). A Igreja, ao adaptar-se, adotou os novos costumes e preservou o conhecimento que tinha preservado do período clássico. Adaptou seu conhecimento às novas idéias e exigências das matérias afeitas à jurisdição.

Na Itália, a Escola Jurídica da Bolonha (século XI) adquiriu importância, ao renovar o estudo do direito com base na leitura e comentário do Digesto, para adaptá-lo às necessidades práticas então correntes. Essas inovações foram alastradas à Europa continental e mais tarde às Colônias recém descobertas, tornando-se direito comum. Os princípios fundamentais era colhidos do direito Justinianeu e as novas situações eram adaptadas do Direito Canônico, dos usos e costumes principalmente dos germânicos. O processo que era longo e ineficaz para os novos negócios que surgiram, necessitando, então de um procedimento mais célere e eficaz.

A centralização do poder, então em voga, contribuiu para essa legislação em toda Europa continental. A Revolução Francesa, proclamando os princípios da separação dos poderes e abolição das justiças privadas, veio a sepultar o antigo direito dando ênfase à simplicidade e segurança do direito.

Durante o descobrimento do nosso país vigia no Império Português as Ordenações Afonsinas (1466) e Manuelinas (1521) [24]. As primeiras tiveram vida curta em fase da ausência de modo de difusão do conhecimento que não existia na época (estavam restritos aos Mosteiros e Universidades).

O Rei Manoel I, então imperador do Império Português, elaborou as ordenações Manuelinas vigorando até 1603, quando Felipe III, da Espanha, elaborou nova legislação (Ordenações Filipinas).

Os ordenamentos encontram sua força na centralização do poder. Houve necessidade de estabelecer um direito que fosse aplicado a toda sociedade, que ainda encontrava-se sob a influência dos senhores feudais. O rei D. João II procurou através de imposição e negociações estabelecer um regime jurídico único para a nação. As grandes navegações, então incipiente, pedia que as regras fossem claras e impositivas como um todo, exigidas pelos novos modo de produção. Durante os reinados de D. Manoel, D. João III e D. Sebastião foram introduzidas novas regras para disciplinar as atividades do Estado que crescia exponencialmente.

Ordenações Filipinas

Felipe I, idealizador das Ordenações e Leis do Reino de Portugal, que passaram a viger no país com a independência, por sua importância serão aqui analisadas em pormenores. O Livro I estabelece, segundo estudo de Célio Juvenal Costa[25] em:

O livro I delineia as atribuições, direitos e deveres dos magistrados e oficiais da  Justiça:

No segundo livro, estão definidas as relações entre o Estado e a Igreja, os privilégios desta última e os da nobreza, bem como os direitos fiscais de ambas;

O terceiro trata das ações cíveis e criminais;

O livro IV determina o direito das coisas e das pessoas, estabelecendo as regras para contratos, testamentos, tutelas, formas de distribuição de aforamento de terras etc; o último livro é dedicado ao direito penal, estipulando-se os crimes e suas respectivas penas.

Como percebemos desse estudo, a Igreja, apesar do Poder centralizado na pessoa do rei, tinha influência absoluta na vida social. O rei era o centro do poder laico, mas temia a DEUS, cujo representante era a Igreja Católica.

Suas principais características consistiam na observância dos seguintes princípios consagradas pelo livro III [26]:

a)          A forma escrita, de sorte que só o que estava escrito nos autos era considerado pelo juiz;

b)         Havia atos em segredo de justiça; as partes não participavam da inquirição de testemunhas e tinham que usar embargos de contradita para provar motivos de suspeita;

c)          Observava-se o princípio dispositivo em toda plenitude: autor e réu eram donos do processo, cuja movimentação era privilégio dos litigantes;

O procedimento dividia-se em várias fases e compreendia diversas audiências:

a)          Após o pedido e a citação, realizava-se a primeira audiência, que era de acusação da citação e oferecimento do libelo do autor. Iniciava-se, então, o prazo de contestação:

b)         Se ocorresse a revelia, outra audiência era realizada, para sua acusação;

c)          A prova ficava exclusivamente a cargo da parte, e o jiz só tomava conhecimento de fato provado no autos se alegado pelas partes;

d)         Os recursos contra decisões interlocutórias tinham efeito suspensivo;

e)          Ao fim de cada fase, o processo paralisava, à espera de impulso da parte.

Proclamada a Revolução Francesa, os princípio da separação dos poderes, do monopólio da justiça e pelo poder soberano da ação, bem como a extinção das justiças baseadas em prerrogativas a legislação imposta pelas conquistas Napoleônicas, vieram a substituir integralmente o antigo direito vigente, com grande vantagem para a simplicidade e segurança jurídica.

Buscando aprimoramento de nossa legislação e rompendo com as tradições medievais que ainda imperavam (em decorrência dos ideais da Revolução Francesa e Americana, foi elaborado, em 1850, o Regulamento n. 737. Esse regulamento referia-se, ao direito comercial, em virtude de sua dinâmica, necessário aos comerciantes e ao mundo novo que se abria. Segundo Humberto Theodoro Júnior, as principais melhorias foram referentes e publicidade; supressão de incidentes, permanecendo apenas a incompetência, suspeição, ilegitimidade de parte, litispendência e coisa julgada; permitiu ao juiz, em matéria de prova, conhecer do fato demonstrado mesmo sem referência pelas partes.

Esse sistema estava baseado na Constituição Política do Império do Brasil, de 25.03.1824, sendo caracterizado pela hereditariedade, constitucionalidade e representatividade. Era ainda uma Constituição quadripartida de Benjamin Constant [27]:

Poder Legislativo;

Poder Moderador;

Poder Executivo e

Poder Judiciário.

O poder Legislativo era bicameral: a dos deputados e senadores. O Poder Moderador era exercido privativamente pelo Imperador, como chefe supremo da nação e seu primeiro representante. O poder Executivo era exercido pelos Ministros de Estado, tendo o imperador como Comandante. O Poder Judiciário era composto de Juizes e Jurados.

A fase republicana foi imposta, em decorrência dos novos ideais políticos e econômicos. Instalou-se o Governo Provisório foi instalado, adotando-se o federalismo. A Primeira Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil foi promulgada em 24.2.1891, adotando-se a forma da organização Polícia dos Estados Unidos da América. O Brasil continuaria sob vigência do Regulamento 737 enquanto cada Estado não elaborasse seus Códigos. Em virtude da dificuldade dessa fragmentação, a Constituição de 1934 determinou que a competência legifera seria da  União.

Vieram as Constituições de 1934 e a nova ordem econômica e social, em decorrência da Revolução de 1930. O coronelismo sucumbiu face ao desenvolvimento da economia.

Como inovação, trouxe a ampliação dos poderes da União, conferindo aos Estados poderes concorrentes. No mais, manteve a estrutura básica da anterior. O Estado Novo o surgimento do Estado novo foi decorrente do impacto das ideologias que varreram o mundo após a Primeira Guerra Mundial: o fascismo e o comunismo.

Com o fim da Segunda Guerra Mundial, buscou-se a redemocratização do país, pois lutamos ao lado dos Aliados justamente contra o fascismo, nazismo e o comunismo.

Com a queda de Jango Goulart, instalou-se o Comando Militar Revolucionário e seus atos institucionais. Em matéria de Processo Civil foi elaborado o Anteprojeto do Professor Alfredo Buzaid (1964), servindo como obra doutrinária por largo período de tempo.

Desde então, diversas legislações vem mudando nosso processo civil (o que não cabe falar em detalhes nesse trabalho de monografia) buscando uma efetividade e adequação às novas tecnologias então reinantes.

6.  DIFERENCIAÇÃO: REGRA E PRINCÍPIO

Mas, o que são princípios? É a mesma coisa que a lei? Do princípio deflui a lei ou da lei decorre o princípio? E as normas, qual a relação com a lei e os princípios.

Inicialmente vamos entender o que é lei.

Há duas origens reconhecidas para a palavra lei: do verbo legere: ler; ou decorrente do verbo latino ligare, legere, que significa eleger, escolher. Daí, conclui-se que pode ser interpretado como escolha de determinada norma, preceito, dentro de um conjunto maior[28].

A lei não é pensada para um indivíduo em particular; é dirigida a toda coletividade, pois é abstrata. O legislador tem por alvo o futuro. Mas o futuro é incerto e não sabido. A letra pura da lei, assim, pode ser prejudicial (summus ius, summa iniuria). Sim, porque sabemos que as situações do dia-a-dia são infinitas e a sociedade transforma-se de uma maneira muito rápida; que o digam os últimos acontecimentos. Há um despertar na sociedade, principalmente as decorrentes das redes sociais, que de uma maneira ou outra, estão mudando a mentalidade e os ideais sociais. As leis, apesar de terem sido forjadas na nossa atual época, são permanentes. Assim, não apresentam flexibilidade consentânea com as modificações atuais. O que fazer então?

É aí que entra o estudo das normas, sua interpretação.

Normas não é o texto em si, nem a coleção deles. Norma é o sentido encontrado pela interpretação dos dispositivos. “O importante é que não existe correspondência entre norma e dispositivo, no sentido de que sempre que houver um dispositivo haverá uma norma, ou sempre que houver uma norma, deverá haver um dispositivo que lhe sirva de suporte[29]”.

Outros entendem no sentido de que norma e lei são a mesma coisa: “As normas são preceitos que tutelam situações subjetivas de vantagem ou de vínculo, ou seja, reconhecem, por um lado, a pessoas ou a entidades a faculdade de realizar certos interesses por ato próprio ou exigindo ação ou abstenção de outrem e, por outro lado, vinculam pessoas ou entidades à obrigação de submeter-se às exigências de realizar um prestação, ação ou abstenção em favor de outrem”[30].

Já os princípios são difíceis de definir: uns entendem como abstrações lógicas, outros como Direito Natural. Há, ainda, os que entendem como equidade, princípios fundamentais da organização social e política do Estado. Essas definições são muito abstratas e não definem exatamente o que é princípio, sendo imprecisos.

Os princípios são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas, são [como observam Gomes Canotilho e Vital Moreira] “núcleos de condensações’ nos quais confluem valores e bens constitucionais”. Mas, como disseram os mesmos autores, “os princípios, que começam por ser a base de normas jurídicas, podem estar positivamente incorporados, transformando-se em normas – princípios e constituindo preceitos básicos da organização constitucional[31]”.

Princípios são estruturas de que deflui um determinado conceito. Princípios, como o próprio termo indica, é o início, o ponto de partida de um fato ou mesmo de uma idéia.

Mas a doutrina e jurisprudência dão um sentido ainda maior a esse termo. Eleva o “princípio” a condição de base de todo um sistema. Basta ver a que nível é elevado o princípio do contraditório, ampla defesa, do devido processo legal etc.

Em que pese essa importância, ainda não temos um conceito objetivo e crítico do que o defina. Normalmente está a cargo de subjetivismo do aplicador, seja do juiz de primeira instância quanto da instância recursal a aplicação de um determinado princípio.

Um estudo sobre o problema foi feito pelo professor Humberto Ávila[32] que nos traz informações da doutrina sobre o assunto. Ele elenca o estudioso Josef Esser que define princípio “... normas que estabelecem fundamentos para que determinado mandamento seja encontrado”. Por esse entendimento de “princípios”, a diferenciação seria em razão dos fundamentos normativos para a tomada de decisão, ou seja, seria um pensamento diretivo para uma regulação jurídica existente ou possível, mas que não “são regras suscetíveis de aplicação, na medida em que lhes falta o caráter formal de proposições jurídicas”.

Um critério adotado é o chamado hipotético-condicional, ou seja, a lei prevê uma hipótese e uma consequência. O aplicador usa a regra: se “A”, então “B”. O raciocínio indica um fundamento a ser utilizado, ou seja, busca-se um princípio. Essa teoria é imprecisa porque não indica fundamentos para indicar “o primeiro passo” para encontrar a regra. Também, a hipótese de incidência decorre de uma formulação da língua e ‘cabedal’ jurídico do intérprete, dependendo, com isso, do modo de formulação do dispositivo.

Outro critério adotado é o do modo final de aplicação: Por esse modo de aplicação a regra é aplicada de modo “tudo ou nada” e o princípio seria o “mais ou menos”. Pelo modo tudo ou nada, ocorrendo a subsunção da conduta à norma, deve ser aplicada rigorosamente, a não ser que a lei fosse declarada inconstitucional. Já os princípios (mais ou menos) não determinam a decisão, mas indicam os fundamentos que devem ser levados em consideração, considerando-se, também, outros princípios.

Essa teoria é criticada porque derivam de muitas conexões de valores. Uma regra pode mudar, ou ser interpretada de maneira diferente depois da consideração de todas as condições envolvidas ou trazidas ao caso. Isso acontece, por exemplo, no caso de designação de audiência preliminar (art. 331 do CPC). Se o réu não comparece, presume o juiz que o réu não quer acordo. Na petição inicial o autor requereu prova testemunhal e na contestação o réu não se manifestou em relação a prova que pretendia produzir, o juiz, entendendo que não há necessidade de prova, declara a instrução encerrada e manda vir os autos para conclusão para sentença.

O réu, sentindo-se prejudicado interpõe agravo de instrumento, alegando cerceamento de defesa. Daí é que vem a questão de interpretação ‘tudo ou nada” ou “mais ou menos”

A lei fala textualmente: “art. 331, § 2: SE, por qualquer motivo, não foi obtida a CONCILIAÇÃO, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, SE NECESSÁRIO”

Se for “tudo ou nada” e o juiz sentenciar, será perfeitamente legal. SE o desembargador, na análise do recurso, entender “mais ou menos”, poderá levantar a questão da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Poderá, também com razão, declarar a sentença nula por não ter sido observado o princípio da ampla defesa.

“há regras que contêm expressões cujo âmbito de aplicação não é (total ou previamente) delimitado, ficando o intérprete encarregado de decidir pela incidência ou não da norma diante do caso concreto. Nessas hipóteses o caráter absoluto da regra se perde em favor de um modo mais ou menos de aplicação”[33].

A simbiose entre regra e princípio está tão entrelaçada que as regras são aplicadas ou não se um princípio é ou não aplicado mais ou menos.

Outro critério é o conflito normativo.

A diferenciação entre princípios e regras pode ser apontada num caso de conflito de normas em vigor, pois, é analisando “...a antinomia entre as regras consubstancia verdadeiro conflito, a ser solucionado com a declaração de invalidade de uma das regras ou a criação de uma exceção, ao passo que o relacionamento entre os princípio consiste num imbricamento, a ser decidido mediante uma ponderação que atribui uma dimensão de peso a cada um deles”[34].

Com isso, o autor quis dizer que para se solucionar conflito de normas, declara-se a validade ou não de uma norma. Faz-se, segundo José Afonso da Silva[35] através dos sistemas de controle de constitucionalidade, consiste em três sistema: o político, o jurisdicional e o misto.

O político é de responsabilidade do Poder Legislativo. O jurisdicional, como o próprio nome diz, faz-se através do Poder Judiciário; o de controle misto é o previsto em sistemas onde as leis federais ficam a critério de uma Assembléia Nacional e as leis locais sob o controle jurisdicional.

No nosso sistema a Magna Carta de 1988 previu cinco formas: a ação direta de inconstitucionalidade interventiva (art. 35, inciso IV, da CF)[36]; a regra da maioria absoluta de votos dos votos dos membros dos tribunais (art. 97 da CF[37]), a atribuição ao Senado Federal de suspender a execução, no todo ou em parte, de lei ou ato declarado inconstitucional de decisão definitiva (art. 52 da CF[38]); a inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2º, da CF) e, por ultimo, ampliou a legitimidade para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade, por ação ou omissão (art. 103).

Já o conflito de princípios é solucionado, levando-se em conta o ‘peso’ relativo maior, ou seja, na ponderação de dois princípios colidentes em que um deles recebe prevalência. Se há dois princípios antagônicos, o aplicador do direito decide observando-se maior prioridade de um princípio em detrimento de outro.

Concluindo-se, percebemos que a aplicação do princípio da oralidade para solução dos conflitos sociais deve ser aplicado como “peso relativo maior”. A conciliação, no início do processo, deve ser buscada, ante a eficiência desse modo de solução de contendas. É demasiado temerário que se busque a todo custo o princípio do contraditório, da instrumentalidade das forma, a fim de garantir ao máximo a segurança jurídica, ao extremo, do que resolver a lide e evitar que o tempo prejudique a prestação jurisdicional.

7.  A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E O PRINCÍPIO DA ORALIDADE

Se analisarmos o art. 7º da nossa Carga Magna, inciso XXX, que diz:

Art. 7º:

“XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil”

Não veríamos aí o princípio da igualdade. Não está escrito textualmente que todos são iguais perante a lei, que os Homens não podem ter um tratamento diferenciado em virtude de sua condição social, pessoal ou política. Se analisarmos com base no princípio da igualdade aí sim teremos um norte, um caminho a ser seguido para aplicação de tal preceito. É aí que entra o conceito de princípio pois indicaria a direção em que está situada a regra a ser encontrada, “como que determinando um primeiro passo direcionador de outros passo para o obtenção da regra”[39]

Se olhássemos para a teoria dos valores filosóficos, especialmente dos valores morais, a interpretação seria explícita: uma pessoa não poderia ter mais direitos que outras. Seria injusto, v.g., permitir que uma pessoa, por ser de classe “A”, fosse oficial da Polícia Militar, e não acessível a um cidadão da classe “C” por ser mais “pobre” e psicológica e socialmente “inapropriado.

Dessa ilação depreende-se a aplicação do princípio da igualdade. Daí vem a diferenciação entre princípio e regra. Princípio possui um conteúdo axiológico e regra, é “olho por olho”.

Se houver colisão de regras, uma é excluída; na colisão de princípios, o aplicador do direito deve conjugar com outros fundamentos oriundos de outros princípios, assumindo assim a condição de fiel da balança, ou seja, um princípio sobrepõe-se a outro, tendo uma condição de peso.

O professor Humberto Ávila nos traz a lição de Alexy[40] que diz: ... princípios jurídicos consistem apenas em uma espécie de norma jurídica por meio da qual são estabelecidos deveres de otimização aplicáveis  em vários graus, segundo as possibilidades normativas e fáticas...”, “demonstrando a relação de tensão ocorrente no caso de colisão entre os princípios: nesse caso, a solução não se resolve com a determinação imediata da prevalência de um princípio sobre o outro, mas é estabelecida em função da ponderação entre os princípios colidentes, em função da qual um deles, em determinadas circunstâncias concretas, recebe a prevalência”.

As regras determinam de maneira certa e objetiva as conseqüências normativas; os princípios, apenas um norte a ser seguido devendo ser seguido como cláusula de reserva.

A Constituição Federal determina em seu art. 98, inciso I que o procedimento a ser adotado nos juizados especiais será o oral e sumaríssimo.

Uma das maneiras de se interpretar a Constituição, segundo a doutrina majoritária, é a definida por Vicente Ráo[41] para que tenha aplicabilidade: A Hermenêutica.

A hermenêutica tem por objeto investigar sistematicamente a aplicabilidade de princípios científicos às leis decorrentes, ou seja, as que forem posteriormente editadas. Assim, a oralidade está prevista na Constituição como princípio no art. 98 que diz expressamente:

“Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:

I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau”

Essa norma está dentro das Disposições Gerais referente ao Poder Judiciário da República Federativa do Brasil. Assim, analisando sistematicamente essa disposição verifica-se que esse princípio deve ser tomado em consideração na edição e aplicação de novas leis, bem como na interpretação das já em vigor. Embora referindo-se ao juizado especial cível, como está nas Disposições Gerais referente ao Poder Judiciário como um todo (art. 92).

Os juizados especiais foram criados pela necessidade de se buscar a efetividade do provimento jurisdicional e, dessa forma, agilizar a máquina judiciária. Logo, o legislador percebeu que uma das maneiras de se “acordar” a justiça seria através desse princípio, a oralidade.

Segundo Sebastião Fabiano Pinto Marques [42] a aplicabilidade das normas constitucionais foi sistematizada por José Afonso da Silva, que sistematizou o assunto em vários tópicos, onde abordou a questão da aplicabilidade da norma nos planos jurídicos, social e lógico, explicando o conceito de eficácia e aplicabilidade e a conexão deles com a idéia de execução do conteúdo da norma tanto no plano fático, como lógico-normativo.

Dessa maneira, a oralidade, prevista no art. 98 inciso I, em que pese dirigir-se ao Juizado Especial Cível, deve ser aplicada a todo o Processo Civil, pois está disciplinado no Capítulo III – Do Poder Judiciário – Seção I – Disposições GERAIS. Ora, a eficácia da norma surge da sua aptidão para produzir efeitos jurídicos. Aptidão, porém, não é certeza que o direito será cumprido naturalmente pelos jurisdicionados, nem através de coação por parte do Estado. A eficácia jurídica refere-se à a capacidade da norma para produzir efeitos no plano jurídico. Qual o efeito que se quer com a aplicação do princípio da oralidade? Evidentemente é a simplificação do processo. É “matar” o processo no nascedouro. Não deixar que “questiúnculas” interfira na necessidade inata do ser humano de viver em paz na sociedade.

Assim, José Afonso da Silva, estudando a aplicabilidade das normas constitucionais, classificou-as em:

Normas Constitucionais de eficácia plena, contida e limitada.

Plena são aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição Federal, produzem todos os efeitos essenciais.

Contida são aquelas “em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados”

Limitada “são aquelas de aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses, após uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade”.

A oralidade, princípio de capital importância para ao direito processual, enquadra-se em Norma Constitucional de eficácia Contida. O legislador deve determinar em que situação o princípio da oralidade deve ser aplicado, em que fase do processo e em qual procedimento. É evidente que o processo tem que ser em vernáculo. Tem que haver, como disse acima, documentação do processo. Não há possibilidade de tudo ser oral. É inviável.

Mas, como princípio, deve ser aplicado efetivamente. Segundo o mesmo autor não existe norma Constitucional desprovida de eficácia. “Normas de eficácia contida, portanto, são aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do Poder Público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados”.

Num estudo sobre o tema das reformas do processo civil[43] o Sr. Ministro Luiz Fux nos ensina: “A conciliação, quer revela a melhor forma de solução judicial dos conflitos, posto otimizar o relacionamento social, é tarefa do juiz com a sua aptidão para a mediação, informando às partes da justeza e franqueza de suas pretensões, sem olvidar o estado de ânimo dos litigantes.

.... o legislador, atento a esse aspecto psicológico, encartou, na proposta, a conciliação initio litis, na fase embrionária da relação processual, quando as partes ainda não detonaram todos os seus trunfos em prol do acolhimento ou da rejeição da demanda.... devendo estar presentes ... “os requisitos da transação, tanto os subjetivos, como v.g., a capacidade das partes, a capacidade postulatória do advogado admitido a transigir, com os objetivos, quanto aos direitos disponíveis”.

Daí, a aplicação desse princípio. A efetividade encontra-se na solução rápida e justa da lide.

8.  O ART. 331 DO CP

Diz expressamente do art. 331 do CPC:

“se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir.

§ 1 Obtida a conciliação, será reduzida a termo e homologada por sentença.

§ 2 Se, por qualquer motivo, não foi obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário.

§ 3º Se o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da prova, nos termos do § 2”.

 A audiência preliminar está inserta no livro I, Título VIII – do Procedimento ordinário – capítulo V – do julgamento conforme o estado do processo - seção III – da audiência preliminar. Como se vê o título já está numa posição equivocada. Se é preliminar[44], vem antes de qualquer providência.

Segundo Arruda Alvim[45] “dessas providências preliminares, que devem ser tomadas pelo juiz nestas hipóteses antecedentemente relacionadas, ou origina-se a convocação das partes para a audiência de conciliação a que se refere o art. 331, com a redação da lei 10.444/02 e respectivos § 1º, com a redação da Lei. 8.952/94, ou, desde que a conciliação se frustre ou, ainda, desde que as circunstâncias revelem improvável a transação (hipóteses em que está autorizado o juiz a dispensar a realização desta audiência preliminar, conforme art. 331, § 3º), o saneamento do processo (art. 331, § 2º), entrando-se, assim, na fase instrutória e, posteriormente, na fase decisória”.

Essa é uma fase técnica em que as partes não deveriam ser submetidas. Todas as questões já foram postas na petição inicial e na contestação, bem como na réplica. Vê-se que nessa fase já não há possibilidade de acordo “entre as partes”.

Nessa fase deveria ser uma fase apenas de “gabinete”, ou seja, o juiz, analisando as questões postas pelas partes, sanearia o feito e averiguaria os pontos controvertidos postos. Analisando dessa maneira, é que deveria designar perícia, ou determinar a audiência de instrução e julgamento, em que, como é sabido, seriam ouvidas as partes e as testemunhas arroladas tempestivamente, é claro.

Fase de gabinete porque nessa fase o magistrado saneia o feito, ou seja, verifica a legitimação da relação processual estabelecida, compreendida nela as condições da ação e também os pressupostos processuais.

Segundo Galeno Lacerda[46] “se o fim do despacho saneador é desimpedir o caminho para a instrução da causa, seu objeto, certamente, há de ser o exame da legitimidade da relação processual. Incluímos aqui o que a doutrina convencionou chamar pressupostos processuais e condições da ação”.

Essa fase processual está dirigida ao juiz, pois “incumbe ao juiz, antes de entrar no exame do mérito, verificar se a relação processual que se instaurou desenvolveu-se regularmente (pressuposto processuais) e se o direito de ação pode ser validamente exercido, no caso concreto (condições da ação)”[47].

Veja bem com o que o juiz depara nessa fase processual:

O magistrado analisa os pressupostos processuais e condições da ação, que é o que lhe dá acesso ao conhecimento do mérito. São, assim, verdadeiras barreiras que o juiz tem que ultrapassar para dar solução ao litígio. A ação poderá ter variados destinos baseadas apenas na analise dessas matérias.

Entendendo-se que a ação é um direito de obter uma sentença de mérito, as condições da ação atualmente são três:

1)      Possibilidade jurídica do pedido;

2)      Interesse de agir;

3)      Legitimidade de parte.

Por possibilidade jurídica do pedido é a adequação do interesse da parte a uma norma jurídica que o requerente aduz ser titular, ou seja, é a adequação do seu pedido ao direito material que o autor acha que tem direito. Não se deve confundir com o mérito, que é a questão principal a ser decidida, ou seja, a ultima a ser decidida, ou, mais ainda, a finalidade para que a função jurisdicional fosse criada.

Possibilidade jurídica “indica-se a exigência de que deve existir, abstratamente, dentro do ordenamento jurídico, um tipo de providência como a que se pede através da ação. Esse requisito, de tal sorte, consiste na prévia verificação que incumbe ao juiz fazer sobre a viabilidade jurídica da pretensão deduzida pela parte em face do direito positivo em vigor, o exame realiza-se, assim, abstrata e idealmente, diante do ordenamento jurídico[48].

Interesse de agir está inserta no art. 3º e 295, inciso III, ambos do  CPC e :

“Art. 3º. Para propor ou contestar ação, em necessário ter interesse e legitimidade” (grifos nossos).

Art. 295. A petição inicial será indeferida:

....

III – quando o autor carecer de interesse processual.

O interesse de agir é estranho ao do interesse substancial (processual) ou material. O interesse de agir ocorre quando uma pessoa ingressa em juízo e diz ao juiz: eu, Sicrano, foi prejudicado por Fulano; quero que o senhor juiz tome as providências para ser Fulano punido ou para que ele ponha no lugar o que de lá tirou.

Isso, evidentemente, não tem nada haver com o direito real dele, ou seja, o direito material que diz fazer jus. Isso se justifica porque o interesse substancial é aquele que é agasalhado pelo direito material (civil, Comercial etc). O interesse do titular de uma motocicleta é utilizá-la para transporte de carga, passageiro, lazer etc, obedecidas as normas de trânsito; esse interesse incide sobre esse bem. Isso não tem nada haver com seu interesse processual de estar em juízo, a não ser que encontre algum obstáculo ao exercício desse direito. É esse interesse secundário que (de ser posto abaixo o obstáculo de ser possuidor de uma moto) legitima o interesse processual.

Proposta a ação o magistrado “o juiz deverá fazer um exame liminar para ver se existe o interesse processual e indeferir a petição, se tal não existir (art. 295, III). Caso o juiz não indefira liminarmente a petição, o réu terá oportunidade, em sua contestação, de alegar, antes do mérito, carência da ação (art. 301, X), devendo o juiz, então, dar 10 dias para que o autor se manifeste (art. 327). A falta do interesse de agir, como de qualquer outra das condições da ação, será, então, causa para o julgamento conforme o estado do processo, de conteúdo negativo para o autor, pois o art. 329, prevê que, ocorrendo qualquer das hipóteses do art. 267, o juiz declarará extinto o processo, sendo que o próprio art. 267 prevê que o processo, nos casos aí enumerados, se extinguirá sem resolução de mérito (art. 267, caput, na relação da lei 11.232/2005).[49]

Uma definição bem simples, é saber se o autor precisa mesmo de mover uma ação judicial, mover toda máquina judiciária para ver sua pretensão satisfeita. Na definição encontrada na Teoria Geral do Processo[50] é “Interesse de agir – essa condição da ação assenta-se na premissa de que, tendo embora o Estado o interesse no exercício da jurisdição (função indispensável párea manter a paz e a ordem na sociedade), não lhe convém acionar o aparato judiciário sem que dessa atividade se possa extrair algum resultado útil. É preciso, pois, sob esse prisma, que, em cada caso concreto, a prestação jurisdicional solicitada seja necessária e adequada”.

Interesse é, basicamente, fazer uma análise se compensa, se é interessante, mover a máquina judiciária para resolver o problema do sujeito. Seria, no meu entender, a intervenção mínima ou da subsidiariedade que encontramos no direito penal, pois significa: “que o direito penal não deve interferir em demasia na vida do individuo, retirando-lhe autonomia e liberdade. Afinal, a lei penal não deve ser vista como a primeira opção (prima ratio) do legislador para compor conflitos existentes em sociedade e que, pelo atual estágio de desenvolvimento moral e ético da humanidade, sempre estarão presentes”[51]. Passando para o direito processual civil essa definição seria: o autor precisa mesmo de mover essa ação para ter seu direito assegurado?

Legitimidade, como terceira condição da ação (legitimatio ad causam) é, na linguagem de Liebman[52]: “é a pertinência subjetiva da ação”.

Partes, no processo, são o que pede a tutela e em face de quem é pedida. Está enunciada expressamente no art. 6º do CPC:

Art. 6º. Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.

É titular da ação, como autor, o motoqueiro que teve obstaculizado seu direito de utilizar-se da moto; é o sujeito passivo, nessa relação, o réu que obstaculizou o direito de o motoqueiro ter seu bem à disposição. Isso bem retrata a legitimação ativa e passiva do processo.

Interessante questão levantada foi feita pelo professor Mazzilli[53] sobre a diferenciação entre interesse público e interesse privado: Ao tomar decisões no suposto benéfico de todos, não raro o Estado contraria interesses individuais, como em matéria penal ou tributária; em outras ocasiões, o Estado disciplina apenas relações entre os indivíduos, como em matéria civil. Tornou-se, pois, tradicional a distinção entre o Direito Público (no qual é o Estado o titular do interesse) e o Direito Privado (no qual é o individuo o titular do interesse). Nesse sentido, o interesse público consiste na contraposição do interesse do Estado ao interesse do individuo (como no direito Penal, que opõe o ius puniendi do Estado ao interesse de liberdade do individuo); de outro lado, o interesse privado consiste na contraposição entre os indivíduos, em seu interrelacionamento (como nos contratos celebrados na forma do Direito Civil).

Questão interessante é saber a natureza do despacho saneador: se é vinculado ou discricionário. Galeno Lacerda analisando o tema adota a classificação mais empregada:

Ato imperativo e

Ato preceptivo

O juiz, segundo ele, tem a função de impor a conduta das partes para o fim de informar-lhe, dar-lhe base para o julgamento do processo. Esse é um típico ato de autoridade pública. Se a norma lhe impõe determinada conduta, a norma é imperativa. Se lhe faculta a providência, é preceptivo ou discricionária.

Há determinação legal no sentido de ser um ato discricionário. Segundo o parágrafo § 3º do art. 331 o juiz pode, desde logo, sanear o feito e ordenar a produção da prova.

Ora, o juiz “sente” o processo. Baseado em sua experiência de vida e inteligência, ato volitivo por si só, verifica a possibilidade do acordo com base apenas na leitura da inicial e contestação.

Com isso quero, em apertada síntese, expor sobre a possibilidade do juiz determinar, ou não, a realização da audiência preliminar.

O magistrado, ao analisar a causa, vai procurar raciocinar sobre a possibilidade de resolução da lide, ou seja, do problema que lhe foi posto. Deve analisar como atualmente determina a sistemática processual, como disse alhures, as condições da ação e pressupostos processuais. Se passar dessas fases, o réu é citado toma um dos comportamentos possíveis: contestação, exceção, ou reconvêm (art. 297 do CPC). Pode, ainda, deixar decorrer “in albis” ou aquiesce ao pedido do autor.

Se contestar, vai argumentar a contraprova contra o pedido do autor. É aí que entra a possibilidade do juiz determinar ou não outras provas que lhe sirvam para o arcabouço decisório. O mesmo entendimento foi trazido no acórdão proferido no AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 810.124 - RR (2006/0008541-9) do STJ, proferido pelo Ministro José Delgado. Na ação originária, o autor promoveu ação contra a Fazenda Pública do Estado de Roraima alegando que, durante aula de ciências na Escola Estadual Vitória Mota Cruz, com a utilização de uma única agulha em diversos alunos, o recorrido fora submetido a exame de tipagem sanguínea, resultando na constatação da presença de vírus das Hepatites “B” e “C” entre três dos alunos que serviram de “cobaias” no referido exame. O juiz de primeiro grau julgou procedente a ação com base apenas no acervo documental trazido aos autos e condenou o Estado de Roraima a pagar indenização ao autor.

O Ministro relator rechaçou totalmente os argumentos do agravante, que alegou:

“a) a decisão agravada não observou os princípios fundamentais de toda relação jurídica,

quais sejam, a ampla defesa e o devido processo legal;

b) a produção de provas constitui direito subjetivo da parte, a comportar temperamento a

critério da prudente discrição do magistrado que preside o feito, com base em

fundamentado juízo de valor acerca de sua utilidade e necessidade, de modo a resultar

a operação no equilíbrio entre a celeridade desejável e a segurança indispensável na

realização da Justiça;

c) no caso em tela, simplesmente não houve a designação de audiência conciliatória,

tampouco despacho saneador, tudo à revelia do art. 331 do CPC, sendo visível o

prejuízo do agravante;

d) esta Corte já se pronunciou no sentido da relevância do despacho saneador (REsp nº 780285/RR)”.

O Ministro, em seu brilhante voto manifestou-se nesse sentido:

“Nos termos da reiterada jurisprudência do STJ, “a tutela jurisdicional deve ser

prestada de modo a conter todos os elementos que possibilitem a compreensão da

controvérsia, bem como as razões determinantes de decisão, como limites ao livre

convencimento do juiz, que deve formá-lo com base em qualquer dos meios de prova

admitidos em direito material, hipótese em que não há que se falar cerceamento de

defesa pelo julgamento antecipado da lide” e que “o magistrado tem o poder-dever

de julgar antecipadamente a lide, desprezando a realização de audiência para a

produção de prova testemunhal, ao constatar que o acervo documental acostado aos

autos possui suficiente força probante para nortear e instruir seu entendimento”

(REsp nº 102303/PE, Rel. Min. Vicente Leal, DJ de 17/05/99)

Precedentes no mesmo sentido: MS nº 7834/DF, Rel. Min. Félix Fischer; REsp nº

330209/SP, Rel. Min. Ari Pargendler; REsp nº 66632/SP, Rel. Min. Vicente Leal,

AgReg no AG nº 111249/GO, Rel. Min. Sálvio De Figueiredo Teixeira; REsp nº

39361/RS, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca; EDcl nos EDcl no REsp nº 4329/SP,

Rel. Min. Milton Luiz Pereira. Inexistência de cerceamento de defesa diante da

ausência de despacho saneador.” (AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 810.124 - RR (2006/0008541-9)”

Mais uma vez insistimos no sentido da desnecessidade da designação da audiência preliminar. Se o procedimento chegou nessa fase é praticamente inviável a possibilidade de acordo. Se o magistrado tiver convencimento bastante, deve sentenciar o feito. Foi o que aconteceu no caso em tela. Um juiz formalista, nesse mesmo caso, iria, baseado em minha experiência cartorária, determinar a realização de perícia e oitiva de testemunha, para ver se realmente “usaram a mesma agulha para todos os alunos” e se o alunos “cobaia” foi realmente contaminado.

O autor, é obvio, já juntou com a inicial tais documentos. Tanto é que o feito foi julgado pelo magistrado de primeira instância do Estado de Roraima. Para que, então, determinar a realização das mesmas provas e comprovar os fatos já demonstrados? E total perda de energia a gastos desnecessários.

Num outro acórdão proferido pelo Sr. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI (STJ - RECURSO ESPECIAL Nº 591.965 - RS (2003/0176476-7) versando sobre a possibilidade da obrigatoriedade da audiência preliminar pronunciou-se no seguinte sentido:

"A designação de audiência de conciliação (art. 331, CPC) é incabível no julgamento antecipado da lide, porque é dever do juiz conhecer diretamente do pedido (art. 330, CPC), com harmonização dos princípios da celeridade e instrumentalidade do processo, em benefício das partes" (AgRg no AG 355.288/SP, 3ª Turma, Min, Nancy Andrighi, DJ de 25.06.2001).

“A configuração ou não, em cada caso, de hipótese de julgamento antecipado da lide, por depender de juízo a respeito da necessidade ou não de produção de provas em audiência — juízo esse que se realiza mediante o cotejo do pedido com o material probatório constante dos autos —, é matéria que fica, em princípio, reservada à apreciação das instâncias ordinárias, sendo insuscetível de reexame na via do recurso especial, diante da orientação posta na Súmula 7/STJ. Precedentes. 6. No caso concreto, a recorrente não indica qual prejuízo lhe teria advindo da não-realização da audiência, o que seria indispensável ao reconhecimento de nulidade (pas de nulité sans grief), nem infirma a afirmação do acórdão recorrido de que teria silenciado, quando instada a especificar as provas a serem produzidas em audiência, dando ensejo ao julgamento antecipado da lide”.

A ação foi proposta visando à redução de valores exigidos a título de IPTU e de contribuição de melhoria, confirmou a sentença que julgara improcedente o pedido, decidindo que (a) não há nulidade em virtude da não realização da audiência de conciliação prevista no art. 331 do CPC, uma vez que se trata de direitos indisponíveis e que a autora, instada a especificar as provas a serem produzidas em audiência, silenciou, havendo o Município se manifestado pelo julgamento antecipado da lide.

Em que pese o tipo de procedimento ser sobre crédito tributário, o raciocínio sobre a desnecessidade da audiência preliminar deve ser considerado. O que se busca é a simplificação do processo e sua efetividade como método de solução de conflitos de interesses.

As pautas de audiências ficariam livres para ser feito o que é realmente necessário: a oitiva das testemunhas e peritos, caso necessário.

Segundo Humberto Theodoro Júnior[54]... “O sistema germânico adotava, porém, a audiência preliminar, destinada a preparar o feito para ingressar na fase instrutória, depois de resolvidas oralmente as questões preliminares.

Esse sistema, segundo o mesmo autor, “prevê duas audiências distintas: uma para a conciliação, que se quer realizada com urgência, isto é, no prazo máximo de trinta dias; e outra, mais complexa, para a instrução oral, cuja designação só ocorrerá depois de completamente saneado o processo, e desde que haja prova a ser colhida em audiência. Para evitar perda de tempo e energia processual, a lei 8.952 impôs ao juiz o dever de não designar a audiência instrutória sem antes solucionar as preliminares processuais e definir quais as questões que deverão ser objeto de prova em audiência (art. 331, § 2º)”.

Com a inovação introduzida pela lei 10.444 de 07.05.2002 que acrescentou o § 3º, ficou mais fácil eliminar a possibilidade de designação dessa audiência, que, a meu ver, foi medida salutar.

A possibilidade de haver conciliação nessa fase processual é remota. Em que pese as alterações legislativas estarem voltadas para facilitar a resolução das lides em juízo, essa audiência está colocada de forma errônea.

Se observarmos bem, até que chegue essa fase processual, “muita água rolou por baixo da ponte”. A ação já foi distribuída. As partes já propuseram a inicial, juntando documentos, procuração. Para que isso seja necessário já contou com a intervenção de pelo menos nove funcionários: no cartório distribuidor, o escrevente que recebeu a inicial; o que vai classificar o tipo de procedimento e o chefe para fiscalizar o andamento do serviço. NO cartório propriamente dito: o escrevente que vai receber do cartório distribuidor; o auxiliar judiciário que vai autuar (porque o escrevente que recebeu já está atendendo ao balcão); depois, o funcionário (escrevente) vai encaminhar o processo para fichamento. Na calha outro escrevente vai fazer a carga para o juiz despachar. Sem esquecermos os dois chefes que estão fiscalizando: o Escrivão Diretor e o escrevente Chefe. Depois de despachado vai para o cumprimento do determinado pelo juiz: vai para a digitação (expedir do mandado de citação, intimação, ofícios) o chefe vai conferir a outro escrevente fica responsável pela carga ao oficial de justiça ou encaminhamento ao correio. Com a contestação, se houver, mais um escrevente já autuá-la.... etc... etc....

É um gasto muito grande a desperdício de força de trabalho desnecessários em situações que podem ser evitadas se um trabalho fosse feito logo no início, utilizando-se do princípio da oralidade em tua sua pureza, pois, segundo a própria exposição de motivos[55]: ...o projeto manteve, quanto ao processo oral, o sistema vigente, mitigando-lhe o rigor, a fim de atender a peculiaridades da extensão territorial do país. O ideal seria atingir a oralidade em toda sua pureza....falando de processo oral em sua pureza, cumpre esclarecer que se trata de um tipo ideal, resultante da experiência legislativa de vários povos e condensado pela doutrina em alguns princípios. Mas, na realidade, há diversos tipos de processo oral, dos quais dois são os mais importante: o austríaco e o alemão. Entre estes, a diferença, que sobreleva notar, concerne ao princípio da concentração.....”

Porém, na exposição de motivos, há afirmação no sentido de que a realidade no nosso país não permite a utilização da oralidade em sua “pureza”.

Não compartilho dessa opinião. O brasileiro, eleito o “povo mais legal do mundo”[56] tem todo potencial para resolver, na conversa, seus problemas. Não se é o “mais legal do mundo” se não for bom de “papo”.

Prosseguindo no estudo, a exposição de motivos no capítulo III – do método da reforma – os modelos do projeto verificamos que ... “o processo civil é um instrumento que o Estado põe à disposição dos litigantes, a fim de administrar a justiça. Não se destina a simples definição de direitos na luta privada entre os contendores. Atua, como já observara Betti, não no interesse de uma ou de outra parte, mas por meio de interesse de ambos. O interesse das partes não é senão um meio, que serve para conseguir a finalidade do processo na medida em que dá lugar àquele impulso destinado a satisfazer o interesse público da atuação da lei na composição dos conflitos. A aspiração de cada uma das partes é a de ter razão: a finalidade do processo é a de dar razão a quem efetivamente a tem. Ora, dar razão a quem a tem é, na realidade, não um interesse provado das partes, mas um interesse público de toda sociedade.

Assim entendido, o processo civil é preordenado a assegurar a observância da lei; há de ter pois, tantos atos quantos sejam necessários para alcançar essa finalidade. Diversamente de outros ramos da ciência jurídica, que traduzem a índole do povo através de longa tradição, o processo civil deve ser dotado exclusivamente de meios racionais, tendentes a obter a atuação do direito. As duas exigência que concorrem para aperfeiçoá-lo são a rapidez e a justiça. Força é, portanto, estruturá-lo de tal modo que ele se torne efetivamente apto a administrar, sem delongas, a justiça”. (grifo nosso).[57]

Podemos observar que na exposição de motivos do CPC é claro no sentido da simplificação do procedimento

Nós que laboramos no meio forense deparamo-nos com várias situações e percebemos que não era para ter tantos gastos de recursos e energia humanos. Poderiam ser resolvidas com uma simples conversa de amigos.

Quantas e quantas vezes as partes saíram da sala de audiências conversando até, em alguns casos raríssimos, até abraçadas; se olhássemos a petição inicial e contestação, veríamos que a situação era absolutamente impossível de resolver sem a intervenção judicial.

Houve um caso ocorrido na 3ª vara Cível da Comarca de Itapetininga em que a inicial dizia, em apertada síntese o seguinte: “Que Fulana, representada por sua avó estudava na escola (no município de Itapetininga) sendo que a ré, Cicrana, era sua professora de ensino médio. Alegou que em conversas no pátio da escola, a professora insinuava que a autora era “burra” e não aprendia as lições dada por ela e que não tinha futuro. Citada, a ré, professora, contestou a ação, alegando, em apertada síntese, serem inverídicas as afirmações da autora. Juntou documentos no sentido de a aluna ter boas notas em seu currículo e que não passou de comentário de terceiros, seus próprios colegas de classe a origem das insinuações.

Designada audiência nos termos do art. 331 do CPC, o juiz Substituto, Dr. DIOGO CORREA DE MORAIS AGUIAR, analisando a inicial na própria audiência, percebeu a possibilidade de acordo e notou que as partes estavam próximas de uma acordo, pois entraram na audiência conversando e rindo.

Ao formular acordo o juiz conseguiu, no termo de audiência, o “perdão” da autora à professora.

Pode-se ver, assim, que uma conversa, um acordo bem feito, por pessoas que tem interesse na solução da lide pode obter; se levássemos o processo até o fim sem que houvesse esse convencimento ao acordo entre as próprias partes estaria até hoje em andamento.

Percebe-se, assim, que o acordo é a melhor maneira de se resolver a lide. É óbvio que o juiz e conciliadores têm que ter um “tirocínio” para perceber os meandros dos comportamentos humanos. Não é qualquer um que perceberia a disposição das partes para um acordo.

9.  REALIDADE DA AUDIÊNCIA PRELIMINAR NA COMARCA DE ITAPETININGA.

Visando demonstrar como tem sido a aplicação do art. 331 e §§ do CPC, a presente monografia envolveu ainda uma pesquisa junto às Varas Cível da Comarca de Itapetininga/SP (22ª Circunscrição Judiciária)[58] o que se constatou foi o baixo índice de conciliação obtida, mostrando-se, mais uma vez, a ineficácia nessa fase processual.

Junto a Primeira Vara Cível, no mês de novembro/2011, houve 36 audiências e nenhuma audiência preliminar foi designada. Nessa mesma planilha, constou a realização de 16 audiências (outras audiências de conciliação – art. 125, inciso IV ou art. 447, ambos do CPC); dessas, houve 14 acordos. Veja-se que os acordos são alcançados não na fase da audiência preliminar, e sim quando designadas somente para tentativa de acordo.

Ainda, estudando-se a planilha da Primeira Vara Cível (anexo 1), notamos que há 2271 processos cíveis em andamento. Nesse mês houve acordo em apenas 0,616468% dos processos em andamento.

Na Segunda Vara Cível (anexo 2), no mesmo mês, houve designação de vinte audiências preliminares e quatro em outros tipos de audiência de conciliação. Como resultado, houve 4 acordos nos termos do art. 331 do CPC.

Há, nessa unidade administrativa, 1036 processos cíveis de conhecimento em andamento. Assim, houve nessa Vara, 2,59% de acordo de todos os processos em andamento.

Na Terceira Vara Cível  (anexo 3) houve 4  audiências designadas nos termos do art. 331 do CPC e nenhum acordo obtido, ou seja, há 1226 processos cíveis de conhecimento em andamento e, nesse mês, 0,00% de acordo.

Finalmente, na 4ª Vara Cível, houve a realização de 15 audiências nos termos do art. 331 do CPC. Também, nessa Vara, não houve acordo em nenhum deles. Na campo “outras audiências de conciliação” dessa mesma Vara, foram designadas 09 audiências e houve 01 acordo. Analisando-se, percebe-se que houve acordo apenas em audiências que não as preliminares, pois nas audiências de instrução e julgamento designadas (25 no total) chegou-se ao acordo em 3. Houve 04 acordos nas audiências em todo mês de novembro/2011.

Se levarmos em conta que na Vara tramitam 1803 processos cíveis de conhecimento, houve acordo em 0,2218% dos processos em andamento.

Essas estatísticas mostram-nos, no cotidiano, a ineficácia da audiência preliminar para resolução de conflito de interesses. Uma pequeníssima porcentagem dos processos tem resolução nessa fase processual.

Concluindo-se, tem que haver um trabalho, logo no início da lide, para evitar que esse tsunami de processos tenha andamento nas varas, podendo o juiz resolver questões mais relevantes mais detidamente.

Sobre as reformas impetradas pelo legislador no nosso ordenamento jurídico Humberto Theodoro Júnior[59] diz: “o direito forjado no século XIX focaliza suas luzes sobre o dogmatismo e o conceitualismo, principalmente sob a inspiração do positivismo jurídico. Os novos rumos definidos para ao direito no século XX, voltaram-se para a busca da funcionalidade, aproximando cada vez mais o direito ao social e ao político. Embora não abandonados o dogmatismo e o conceitualismo, imprescindíveis à compreensão da ordem jurídica, reduziu-se o seu papel, para prestigiar elementos importantes extraídos de uma visão interdisciplinar do problema do direito dentro as ciências humana....

....o que isso quer dizer? Que a atividade administrativa do Estado não só tem limites jurídicos, como ainda se sujeita a condicionamentos políticos para alcançar “maior eficiência” na gestão pública”.

É exatamente o foco desse trabalho: buscar, sem esquecer os princípios e dogmatismo, que, aliás, devem estar presentes, a solução à lide buscada pelos jurisdicionados.

10.                    A PROPOSTA DE SOLUÇÃO

 A distribuição do feito:

Segundo as normas de organização judiciárias, as atribuições dos ofícios de justiça em geral estão definidas no item 1, Capítulo II do Tomo I do Provimento 50/89 do TJSP, em cíveis, da Família e das Sucessões etc. Seria interessantíssimo, para estimular a pacificação dos litigantes, uma Comissão de Conciliação Prévia como um dos ofícios de justiça, composta de dois profissionais da psicologia e da assistência social, podendo, inclusive, ser aceito voluntários, estudantes de psicologia e assistência social, cadastradas pelo TJ ou pelo juiz responsável pela Vara.

Esses profissionais fariam, aos finais de semana (a função jurisdicional é ininterrupta), dentro do fórum, uma espécie de palestra “a importância do acordo para resolução de seus conflitos”. Em uma sala ou dependência apartada, seriam convocados os comparecentes para tentar por fim à lide. Uma maneira de fazer isso seria no próprio ofício de distribuição, ou seja, quando da protocolização da inicial, o sistema SIDAP (sistema que gerencia o funcionamento eletrônico das atividades do Tribunal de Justiça) já forneceria uma carta intimação para o réu comparecer no fórum e tentar um acordo.

Um (a) serventuário (a) que fosse escalado para o final de semana (devidamente remunerado, é claro) lavraria o termo de acordo o submeteria ao juiz e membro do MP, caso este interviesse no feito (em caso de interesses de menores, direitos indisponíveis etc).

Se não houvesse acordo, o feito teria o andamento normal, com a citação (art. 213 do CPC) e demais trâmites processuais.

O Código de Processo Civil (lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973) teria, então, que ter a seguinte estrutura:

Art. 1º A jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes, em todo território nacional, conforme as disposições que este código estabelece. Haverá em cada ofício de justiça uma Comissão de Conciliação Prévia, composta por profissionais multidisciplinares escolhidos por critérios objetivos, podendo ser voluntários, destinada a concitar os litigantes ao acordo. (grifo nosso).[60]

a)      Havendo acordo, será lavrado termo e submetido à homologação judicial.

b)      Sendo infrutífera, será lavrado termo de proposta de acordo de cada proponente para possíveis sugestões de acordo, sendo anexada à peça inicial.

...

Art. 36 A parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado somente após a tentativa de conciliação pela Comissão de Conciliação Prévia. Ser-lhe á lícito....

....

Título IV – Dos órgãos Judiciários e dos Auxiliares da Justiça

Art. 86 As causas cíveis serão processadas e decididas, ou simplesmente decididas, após prévia manifestação da Comissão de Conciliação Prévia, pelos órgãos jurisdicionais, nos limites de sua competência, ressalvada às partes a faculdade de instituírem juízo arbitral.

...

Capítulo IV

Do Juiz.

Seção I

Dos Poderes, dos deveres e da responsabilidade

Art. 125. O juiz dirigirá o processo conforme...

...

IV – tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes, devendo ser assessorado por Comissão de Conciliação Prévia instituído no âmbito dos Tribunais, inclusive em segundo Grau.

...

CAPÍTULO V

DOS AUXILIARES DA JUSTIÇA

Art. 139. São auxiliares do juízo, além de outros cujas... o escrivão, o oficial de justiça, o perito, o depositário, o administrador,  e o intérprete bem como a Comissão de Conciliação Prévia instituída pelo Tribunal competente.

....

Art. 150-A – A Comissão de Conciliação Prévia será constituída de profissionais multidisciplinares (assistentes sociais, psicólogos, psicoterapeutas), podendo ser voluntários, sendo responsáveis pelos prejuízos que, por dolo ou culpa, causar às partes. Seus honorários serão arbitrados em 2% do valor resultante do acordo obtido na conciliação prévia,  mediante convênio com a Defensoria Pública caso voluntários[61].

...

CAPÍTULO II

DO TEMPO E DO LUGAR DOS ATOS PROCESSUAIS

Seção I

Do tempo

Art. 172. Os atos processuais realizar-se-ão em dias úteis, das 6 (seis às 20 (vinte) horas. Poderá, todavia, haver ato da Comissão de Conciliação Prévia aos finais de semana, aos sábados, das 09 às 13 horas tendente a conciliação dos litigantes. Poderá ser concluído depois das 13 horas, conforme previsto no § 1º.

...

TÍTULO VI

Da formação, da suspensão e da extinção do processo

CAPÍTULO I

Da formação do processo.

....

Art. 263. Considera-se proposta a ação, tanto que a petição inicial seja despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuída, onde houver mais de uma vara. A propositura da ação, todavia, só produz, quanto ao réu, os efeitos mencionados no art. 219 depois que for proposto acordo pela Comissão de Conciliação Prévia, homologado pelo juiz ou, sendo infrutífero o acordo, depois que for validamente citado.

...

Art. 265. Suspende-se o processo:

...

II – pela convenção das partes, inclusive por proposta da Comissão de Conciliação Prévia, homologado pelo juiz.

...

Seção III

Da audiência preliminar

Art. 331 Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário[62]

...

CAPÍTULO VII

Da ordem dos processos no Tribunal.

...

Art. 549. Distribuídos, os autos serão encaminhados à Comissão de Conciliação Prévia de 2º Grau para tentativa de acordo no prazo de 05 dias. Sendo infrutífera a conciliação, a comissão elaborará sugestão de acordo, baseado nas propostas ofertadas pelas partes.  Os autos subirão, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, à conclusão do relator, que, depois de estudá-los, inclusive o acordo proposto, os restituirá à secretaria com o seu “visto”.

...

LIVRO II

Do Processo de Execução

Título I

Da Execução em geral

...

Capítulo V

Art. 598. Aplicam-se subsidiariamente à execução as disposições que regem o processo de conhecimento, inclusive prévia conciliação antes de qualquer ato executivo.

Segundo o professor José Renato Nalini[63]: “o juiz não se conforma com uma atuação meramente burocrática e que repensa continuamente os aspectos institucionais de seu mister não se acomoda perante esse quadro. Procura contribuir para a reflexão que não é só dele, mas de todos os interessados na preservação da democracia, alternativa menos falível de duma vida social digna e da qual o juiz é categorizado avalista”.

Para facilitar o acesso à justiça as partes deveriam comparecer pessoalmente em juízo e formular sua pretensão diretamente no cartório distribuidor, da mesma forma que na justiça do trabalho.

Assim, já na distribuição da ação, no cartório distribuidor, é que seria pertinente a audiência de “tentativa de resolução da lide”. “O ius postulandi, prevista na Justiça do Trabalho e na lei 9.099/95 deveria também ser possível da justiça comum. “há a possibilidade de a parte postular sem advogado não só na justiça do Trabalho, mas também nos casos: “do credor, na ação de alimentos (art. 2º da lei. 5.478/68); para promover retificações no Registro Civil (art. 109 da lei. 6.015/73); de declaração judicial da nacionalidade brasileira (art. 6º da lei. 818/49); no juizado de pequenas causas, até 20 salários mínimos(art. 9º da lei. N. 9.099/95); no pedido de revisão criminal (art. 623 do CPP).

O Supremo Tribunal Federal, analisando processo de habeas corpus, entendeu que não há necessidade de causídicos para se impetrar esse remédio heróico, em rezão de sua natureza urgente, pois o paciente pode estar preso, regra prevista no art. 654 do CPP. De maneira incidental foi analisado o art. 791 da CLT, entendendo-se que este continua vigente (STF – Pleno, vu. HC 67.390-2-PR-Rel. Min. Moreira Alves-j. 13-12-89, DJU – I, 6-4-90, p. 2.626)”[64].

11. SUGESTÕES AO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

O Senado Federal instituiu uma Comissão de juristas para elaborar o anteprojeto do Novo CPC. Um dos mais eminentes magistrados e processualistas, o Ministro Luiz Fux, assumiu a sua presidência e submeteu o referido documento ao Presidente do Supremo Tribunal, o preclaro Ministro Gilmar Mendes, para "controle prévio de constitucionalidade [65]".

Tem-se buscado a necessidade de se tornar célere o funcionamento do Poder Judiciário e a consequente prestação jurisdicional. A matéria constituiu objeto de diversos dispositivos constitucionais decorrentes da EC 45, de 8 de dezembro de 2004, de inúmeras leis processuais e de decisões e providências administrativas relevantes do STF, do CNJ e dos outros Tribunais. Esta necessidade, não precisamos voltar a abordá-la aqui, até porque "Luiz Fux ressaltou que todas as modificações propostas  levaram em consideração a redução do tempo do processo".

É claro que todas as providências acima mencionadas visam também indireta, mas efetivamente, a proporcionar mais tempo e condição aos Magistrados das mais altas Cortes de Justiça para produzirem julgamento da mais alta qualidade, pois, questões de alta relevância demandam mais tem e reflexão para serem decididas. Questões mais simples, em que as partes procuram, elas mesmas solucionar, seriam resolvidas logo no início do procedimento.

As próprias normas estabelecidas pelo Poder Constituinte Originário criando restrições à competência do STF e do STJ, cujo acesso somente ocorre nos casos excepcionais previstos na Constituição, têm como finalidade primordial proporcionar tempo aos Magistrados e a seus assessores para produzirem decisões de alta qualidade, já que há questões de excepcional relevância pública submetidas à apreciação deles, como acima dito.

Como há uma preocupação constitucional na elaboração do novo CPC e, principalmente, quando a elas atribuídas máxima eficácia que lhes já é devida, decorrentes da posição hierárquica que ocupam no Direito, já deixem claro que deve haver prioridade de atenção para os casos de mais alta relevância, seria interessante e realmente útil que venham a constar no novo CPC normas processuais explicitantes que favoreçam ao atingimento de tão relevantes finalidades visadas pela Constituição Federal. Na verdade, não apenas as formulações das normas jurídicas concretas que valerão entre as partes do processo de conhecimento, mas também a própria aplicação do Direito à espécie em matéria processual nestes casos de notável relevância, são indispensáveis para evitar danos enormíssimos à igualdade, ao devido processo legal, assegurando a uniformidade na aplicação do Direito Federal, o que é inviável quando tais processos são julgados em série.

São relevantíssimas, do ponto de vista da urgência, as metas do CNJ. Evidentemente devem ser interpretadas pelos Tribunais de conformidade com a Constituição. A urgência não prevalece quando sacrifique a prioridade de um exame mais detido dos casos de relevância excepcional, podendo também essa questão ser explicitada na lei e pelo próprio Conselho, pois, tanto o Legislador, quanto o Conselho, têm em vista concretizar as finalidades visadas pelo Legislador Constitucional, sabendo-se que o Presidente do Supremo Tribunal, guardião máximo da Constituição, é também o Presidente do referido Conselho.

Assim, sugestionamos modificações no anteprojeto do Código de Processo Civil para tentar imprimir maior celeridade e facilitação na resolução de conflitos surgidos entre os contendores[66]:

...

Art. 5º As partes têm direito de participar ativamente do processo, cooperando entre si e com o juiz e fornecendo-lhe subsídios para que profira decisões, realize atos executivos ou determine a prática de medidas de urgência. Haverá em cada ofício de justiça uma Comissão de Conciliação Prévia, composta por profissionais multidisciplinares escolhidos por critérios objetivos, podendo ser voluntários, destinada a concitar os litigantes ao acordo. (grifo nosso)

c)      Havendo acordo, será lavrado termo e submetido à homologação judicial.

d)      Sendo infrutífera, será lavrado termo de proposta de acordo de cada proponente para possíveis sugestões de acordo, sendo anexada à peça inicial.

...

Art. 11. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.

Parágrafo único. Nas hipóteses previstas neste Código e nas demais leis, pode ser autorizada somente a presença das partes ou de seus advogados.

A autorização expressa do ius postulandi é uma modificação de notável importância para a rápida solução do conflito de interesses. Não há a interferência perniciosa, salvo as exceções de praxe, de advogados que busca tumultuar o andamento do processo, induzindo o jurisdicionado a não fazer acordo, alegando que há meios processuais para ‘ganhar’ mais do que de direito.

...

Art. 27. As causas cíveis serão processadas e decididas pelos órgãos jurisdicionais nos limites de sua competência, ressalvada às partes a faculdade de instituir juízo arbitral, na forma da lei.

Aqui entendemos que ainda falta determinação expressa no sentido de facilitar a conciliação entre as partes, por comissão multidiciplinar, instituída no âmbito dos tribunais, principalmente no primeiro grau de jurisdição. A relação no nosso entender deveria ser dessa maneira:

Art. 27. As causas cíveis serão processadas e decididas pelos órgãos jurisdicionais nos limites de sua competência, ressalvada às partes a possibilidade de se submeterem, no ato do protocolamento da inicial, a uma comissão de conciliação previa, para buscar solução à lide, na forma da lei.

...

Art. 52. Ao Poder Judiciário, estadual ou federal, especializado ou comum, de primeiro ou segundo grau, assim como a todos os tribunais superiores, por meio de seus magistrados e servidores, cabe o dever de recíproca cooperação, a fim de que o processo alcance a desejada efetividade.

A Comissão de Juristas encontrou nessa disposição uma maneira de atender aos anseios dos cidadãos no sentido de garantir um novo Código de Processo Civil que privilegie a simplicidade da linguagem e da ação processual, a celeridade do processo e a efetividade do resultado da ação, além do estímulo à inovação e colaboração de todos os envolvidos na prestação jurisdicional garantindo a real prestação jurisdicional.

...

CAPÍTULO IV

DOS PROCURADORES

Seção I

Disposições gerais

Art. 86. A parte será representada em juízo por advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, caso não haja acordo no ato da protocolização da inicial, quando o feito terá andamento conforme disposição legal aplicável.

Parágrafo único. É lícito à parte postular em causa própria até a fase de tentativa de acordo por comissão multidisciplinar instituída no âmbito do Tribunal competente e, também quando tiver habilitação legal.

O código ainda não se desfez da necessidade de advogado representar as partes. Não há necessidade, no início da lide, de advogado. Só haverá, caso não haja acordo. As partes sabem, de antemão, os direitos que tem e a possibilidade de acordo.

...

CAPÍTULO I

DOS PODERES, DOS DEVERES E DA RESPONSABILIDADE DO JUIZ

Art. 107. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:

I - promover o andamento célere da causa;

II - prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça e indeferir postulações impertinentes ou meramente protelatórias, aplicando de ofício as medidas e as sanções previstas em lei;

III - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas,mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária;

IV - tentar, prioritariamente e a qualquer tempo, compor amigavelmente as partes, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais;

V - adequar as fases e os atos processuais às especificações do conflito, de modo a conferir maior efetividade à tutela do bem jurídico, respeitando sempre o contraditório e a ampla defesa;

VI - determinar o pagamento ou o depósito da multa cominada liminarmente, desde o dia em que se configure o descumprimento de ordem judicial;

VII - exercer o poder de polícia, requisitando, quando necessário, força policial, além da segurança interna dos fóruns e tribunais;

VIII - determinar, a qualquer tempo, o comparecimentopessoal das partes, para interrogá-las sobre os fatos da causa, caso em que não incidirá a pena de confesso;

IX - determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outras nulidades.

Nesse dispositivo o legislador encontrou os mecanismos ideais para promover a rápida solução da lide, principalmente no inciso IV, onde faltou apenas a menção à comissão de conciliação multidisciplinar, importantíssimo para procurar soluções adequadas às partes, sem o tecnicismo jurídico.

CAPÍTULO III

DOS AUXILIARES DA JUSTIÇA

Art. 119. São auxiliares da Justiça, além de outros cujas atribuições são determinadas pelas normas de organização judiciária, o escrivão, o oficial de justiça, o perito, o depositário, o administrador, o intérprete, o mediador e o conciliador judicial.

Mais uma vez, falta a menção à comissão multidisciplinar para tentativa de acordo extrajudicial, quando deveria conter:

Art. 119. São auxiliares da Justiça, além de outros cujas atribuições são determinadas pelas normas de organização judiciária, o escrivão, o oficial de justiça, o perito, o depositário, o administrador, o intérprete, o mediador e o conciliador judicial que compõe a comissão prévia multidisciplinar de acordo extrajudicial.

Parágrafo único: a comissão prévia multidisciplinar de acordo extrajudicial buscará propor acordo que atenda aos anseios das partes e à busca da solução pacífica dos conflitos de interesses, sempre atendendo à legalidade e ao princípio da oralidade, igualdade e presteza na prestação jurisdiconal.

Seção V

Dos conciliadores e dos mediadores judiciais

Art. 134. Cada tribunal pode propor que se crie, por lei de organização judiciária, um setor de conciliação e mediação.

§ 1o A conciliação e a mediação são informadas pelosprincípios da independência, da neutralidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade e da informalidade.

§ 2o A confidencialidade se estende a todas as informações produzidas ao longo do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes.

§ 3o Em virtude do dever de sigilo, inerente à sua função, o conciliador e o mediador e sua equipe não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação

Art. 135. A realização de conciliação ou mediação deverá ser estimulada por magistrados, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.

§ 1o O conciliador poderá sugerir soluções para o litígio.

§ 2o O mediador auxiliará as pessoas em conflito a identificarem, por si mesmas, alternativas de benefício mútuo.

Art. 136. O conciliador ou o mediador poderá ser escolhido pelas partes de comum acordo, observada a legislação pertinente.

Parágrafo único. Não havendo acordo, o conciliador ou o mediador será sorteado entre aqueles inscritos no registro do tribunal.

Art. 137. Os tribunais manterão um registro de conciliadores e mediadores, que conterá o cadastro atualizado de todos os habilitados por área profissional.

§ 1º Preenchendo os requisitos exigidos pelo tribunal, entre os quais, necessariamente, inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil e a capacitação mínima, por meio de curso realizado por entidade credenciada pelo tribunal, o conciliador ou o mediador, com o certificado respectivo, requererá inscrição no registro do tribunal.

§ 2º Efetivado o registro, caberá ao tribunal remeter ao diretor do fórum da comarca ou da seção judiciária onde atuará o conciliador ou o mediador os dados necessários para que o nome deste passe a constar do rol da respectiva lista, para efeito de sorteio.

§ 3º Do registro de conciliadores e mediadores constarão todos os dados relevantes para a sua atuação, tais como o número de causas de que participou, o sucesso ou o insucesso da atividade, a matéria sobre a qual versou a controvérsia, bem como quaisquer outros dados que o tribunal julgar relevantes.

§ 4º Os dados colhidos na forma do § 3º serão classificados sistematicamente pelo tribunal, que os publicará, ao menos anualmente, para conhecimento da população e fins estatísticos, bem como para o fim de avaliação da conciliação, da mediação, dos conciliadores e dos mediadores.

Esse é o verdadeiro espírito da atuação jurisdicional. Buscar, a todo custo, a solução da contenda, não deixando que o feito arraste-se por anos a fio, em que advogados, não comprometidos com a rápida solução do litígio, promovam a procrastinação dos processos baseados em “tecnicismos desnecessários”.

Observe-se, também, que foi dado, expressamente, o caráter oral da conciliação. É obvio que o legislador tem consciência que as partes, oralmente, vão melhor expor seu problema; todas as pessoas, mais ou menos, sabem expressar-se e buscar solução aos problemas.

CAPÍTULO VI

DA DISTRIBUIÇÃO E DO REGISTRO

...

Art. 250. A petição deve vir acompanhada do instrumento de mandato e conter o endereço das partes e do advogado, além do endereço eletrônico, quando houver.

Parágrafo único. Dispensa-se a juntada de instrumento de mandato se:

I - o requerente postular em causa própria;

II - a procuração estiver nos autos principais.

Deveria ser determinado nesse artigo a menção à distribuição de protocolamento oral da inicial em caso de as partes, em causa própria, virem a juízo buscar solução ao litígio, como é feito na justiça do trabalho.

Segundo o professor Christiano Augusto Menegatti[67] o jus postulandi “resulta na expressão “direito de postular dos cidadãos, em juízo, pessoalmente, sem a necessidade de se fazerem acompanhar de um defensor, para praticar todos os atos processuais inerentes à defesa dos seus interesses, incluindo-se a postulação ou a apresentação de defesa, requerimento de provas, interposição dos recursos, entre outros atos típicos do iter procedimental previsto em lei e aplicável aos diversos ramos do Judiciário”.

...

“Cabe esclarecer que o jus postulandi, apesar de outorgar às partes de uma contenta a possibilidade de postular, pessoalmente, em juízo, não lhes atribui capacidade postulatória, visto que esta é própria dos profissionais legalmente habilitados, limitando-se a dispensar a exigência do patrocínio por intermédio dos referidos profissionais”. (grifo nosso).

...

LIVRO II

DO PROCESSO DE CONHECIMENTO

TÍTULO I

DO PROCEDIMENTO COMUM

CAPÍTULO I

DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

...

CAPÍTULO VI

DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO

Art. 333. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de rejeição liminar da demanda, o juiz designará audiência de conciliação com antecedência mínima de quinze dias (a inicial seria elaborada pela comissão de conciliação prévia multidisciplinar baseada nas declarações do autor. Deverá, também, haver menção a proposta de acordo sugestionada pela comissão a fim de orientar a atuação do juiz, não o vinculando).

§ 1º O juiz determinará a forma de atuação do mediador ou do conciliador, onde houver, observando o que dispõe a lei de organização judiciária.

§ 2º As pautas de audiências de conciliação serão organizadas separadamente das de instrução e julgamento e com prioridade em relação a estas.

§ 3º A intimação do autor para a audiência será feita na pessoa de seu advogado (entendemos que não há necessidade da presença de advogado no início da demanda).

§ 4º A eventual ausência do advogado não impede a realização da conciliação.

§ 5º O não comparecimento injustificado do réu é considerado ato atentatório à dignidade da justiça, passível de sanção processual.

§ 6º Obtida a transação, será reduzida a termo e homologada por sentença.

§ 7º O juiz dispensará a audiência de conciliação quando as partes manifestarem expressamente sua disposição contrária ou quando, por outros motivos, constatar que a conciliação é inviável.

...

CAPÍTULO IX

DAS PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES E DO

SANEAMENTO

Art. 345. Findo o prazo para a contestação, o juiz tomará, conforme o caso, as providências preliminares tratadas nas seções deste Capítulo. (observe-se que o legislador, sabiamente, já dispensou a realização da audiência preliminar, transformando em atividade unicamente do juiz, ante a possibilidade de acordo até o momento).

Verifica-se, assim que o legislador está no caminho certo na modificação do procedimento civil. Se fosse instituída a comissão de conciliação prévia formada por profissionais multidisciplinares, o acesso à justiça e resolução dos conflitos estaria a meio caminho da eficácia da prestação jurisdicional.

12.A CONCILIAÇÃO – DEFINIÇÃO E ORIGENS HISTÓRICAS. DIREITO COMPARADO.

A palavra conciliação deriva do latin conciliatione e, como o próprio nome indica, é o ato de conciliar, de impor ou obter um ajuste de conduta entre pessoas para composição de conflitos que eventualmente surja.

O importante na conciliação é que as pessoas cheguem à solução de seus problemas por conta própria, pois, como muitas vezes nos referimos, as pessoas são os melhores juízes de seus direitos, sendo, dessa maneira, autocompositivo.

No decorrer da epopéia humana na terra várias formas foram utilizadas para resolução dos conflitos de interesses. Na sociedade primitiva, como exposto acima, foi a força a ferramenta utilizada (Deus, na sua infinita justiça, daria ganho de causa ao injustiçado – era a justiça de DEUS, as ordálias). Toda sorte de provas eram utilizadas para verificar quem tinha razão.

No decorrer do progresso do sistema jurídico, várias formas de conciliação foram implementadas.

Sérgio Pinto Martins [68] elenca como forma de solução dos conflitos (sob a ótica do Direito do trabalho) em

1.      Autodefesa

2.      Autocomposição

3.      Heterocomposição, que divide-se em Mediação, arbitragem e jurisdição.

Já Citra, Grinover e Dinamarco[69] classificam em:

1.      Autotutela;

2.      Autocomposição que se subdivide em desistência (renúncia à pretensão, submissão e transação (concessões recíprocas);

3.      Arbitragem;

Inicialmente, eram árbitros que decidiam as contendas, escolhidos entre os sacerdotes, pois tinha ligação com o Ser Supremo e capacidade para decidir a controvérsia e aos anciãos, pela sua experiência de vida.

Com o fortalecimento do Estado a autodefesa foi banida como forma de resolução de conflitos, pois a sociedade foi-se apercebendo dos males causados por esse método. O Estado, tomando para si a função de dizer o direito, passou a ser o juiz da questão, passando a ter quase absoluta exclusividade no exercício da jurisdição.

Em estudo sobre o tema e analisando o direito comparado LIDIO VAL JUNIOR[70] em trabalho apresentado ao Programa de Mestrado em Direito da Universidade de Marília, nos traz as formas de solução alternativas de conflitos conhecidas pela sigla inglês como ADR (Alternative Dispute Resolution), ou por sua sigla, em castelhano, RAD (Resolución Alternativa de Disputas), “são formas de solucionar controvérsias fora da participação da Justiça estatal”, as quais realçam a preocupação dos juristas modernos na utilização destes meios alternativos, outros caminhos, outras opções, para “obtenção  de redução de conflitos com maior rapidez, economia e confidencialidade da que se obteria recorrendo à Justiça estatal”.

No ADR as próprias partes procuram resolver as questões mediante discussões pessoalmente ou representadas. Segundo ele não é uma forma de resolução de conflitos.

A conciliação segundo o mesmo autor “é o processo pelo qual o conciliador tenta fazer com que as partes evitem ou desistam da jurisdição, encontrando um denominador comum, seja renunciando ao seu Direito, seja submetendo-o ao de outrem, ou mesmo transigindo, nos moldes previstos pela Lei Civil”. A finalidade é levar as partes a um entendimento.

Aduz, também, o fact finding  (descoberta dos fatos) que é meio auxiliar na negociação, mediação ou  adjudicação e se trata de forma alternativa de solução de conflitos, realizada mediante a utilização de um perito, neutro, selecionado pelas partes, com o objetivo de encontrar e clarear fatos.

Outra forma alternativa são os institutos do Mini-trial, Summary trial e do Rent-a-judge.

O Mini-Trial tem como finalidade propiciar a dirigentes de empresas resolver a lide fora do âmbito judicial. Tendo em vista dinâmica da atividade empresarial esse tipo de conciliação evitaria delongas de uma atividade judicial e seus procedimentos de praxe.

O procedimento é simples: os advogados das partes expõe o caso e alegações. Um consultor neutro ouve-os juntamente com os representantes das empresas com poder de decisão. O consultor é normalmente um expert em matéria judicial e empresarial. Sua decisão é igual a uma decisão judicial que, porém, não tem força obrigatória. As partes podem acatar a sugestão do conciliador ou adotá-la em parte, mediante uma mescla das opiniões dos envolvidos.

No Summary Jury Trial é o mesmo procedimento do Mini Trial. A diferença é que é feito um júri simulado, nos mesmos moldes do júri legal (os juros no sistema norte-americano analisam matéria cível). Os jurados ajudam as partes a obter um acordo, encorajando-os.

Rent-a-judge , ou alugue um juiz (em livre tradução) é a forma de conciliação em que o juiz investido na função jurisdicional indica um juiz leigo, ficando, porém, limitado à demanda. As partes mesmas podem indicar um juiz, normalmente aposentado. São pessoas de larga experiência. O que difere dos outros sistemas de conciliação é que esse juiz nomeado tem poderes semelhantes ao juiz estatal pois podem conduzir testemunhas e determinar a produção de provas, em tudo semelhante a um procedimento que teria na corte estatal. É uma delegação de competência.

12.1 SISTEMA DE CONCILIAÇÃO DO POVO JUDEU - DIREITO TALMÚDICO

O Direito Talmúdico [71] também aplica a arbitragem. Esta é composta por um rabino ou pelo conselho de rabinos. Seguindo os costumes judaicos todas as questões eram submetidas a um conselho que decidiam por maioria. O rabino mais antigo tinha poder de decidir em caso de dúvida na aplicação da lei.

A Mishpat Shalom – justiça de paz, que existia tanto em Nova York, quanto em Israel. É uma entidade leiga, fundando-se, também no Direito Talmúdico, todavia a interpretação do texto é mais suave, não é tão rigorosa quanto a dos rabinos.

12.2 A CONCILIAÇÃO PREVISTA NO DIREITO CANÔNICO

O Codex Iuris Canonici, promulgado pelo Papa João Paulo II, no Titulo III (artigos 1713 a 1716), dispõe sobre o "de modus evitandi juditia," ou seja, os modos de evitar os juízos.

O cânone 1713[72] determina que, para evitar disputas judiciais, a composição ou a reconciliação é utilizada, cabendo a decisão a um ou mais árbitros. O preceito seguinte manda se observem as normas elegidas pelas partes ou, em caso de omissão, a lei ditada pela Conferência dos Bispos ou, ainda, na sua falta, a lei civil, onde se realizar a convenção.

Afasta, de pronto, os bens públicos ou as coisas de que as partes não podem dispor livremente.

Com relação aos bens eclesiásticos temporais, o cânone 1715, § 2, determina: sempre que a matéria o exigir, sejam obedecidas as formalidades ordenadas, por direito, para a alienação de coisas eclesiásticas.

12.3 A CONCILIAÇÃO NO DIREITO CHINÊS

Em vista do crescimento econômico, populacional e político da República Popular da China interessante uma análise do seu sistema judicial e da forma de resolução de conflitos sociais.

Segundo o trabalho publicado por Vitor Eduardo Tavares de Oliveira [73] o “Direito chinês surgiu há mais de quatro mil anos, durante a dinastia Xia, a primeira dinastia da história da China. Porém, até o século XIX a idéia central na resolução de conflitos sociais era a de “conciliação”, procurando sempre o bom senso. Este modo de encarar os litígios, provocados por desavenças sociais, concedeu ao direito aspecto de menor relevância. Segundo ele “a solução dada deve, em qualquer ocasião, ser conforme, independentemente de um esquema jurídico, à eqüidade e ao sentimento de humanidade.” A partir do implemento do Estado Socialista houve uma mudança forçada de entendimento, passando o Estado de a gerir a vida privada com maior intensidade.

Na China existem mais de 200.000 comissões populares de mediação, onde semi-oficiais resolvem milhões de litígios. Além destas comissões muitos litígios são resolvidos por sindicatos, comissão de rua, células do partido e outras de caráter administrativo, semelhante ao juizados especiais que existem no Brasil, esclarecendo que na China tais órgãos possuem caráter administrativo.

Os processos são raros e normalmente sucede contra os depravados, incorrigíveis e os inimigos do povo”.

Em todos os casos estudados, vemos que a conciliação é o remédio eficaz para a pacificação social. Todos os povos, por mais primitivos que fossem, sempre buscavam na conciliação e entendimentos, principalmente orientados pelos anciãos e mais experientes a resolução de suas disputas.

No direito pátrio a conciliação é prevista na Constituição Federal exigindo-se que fosse tentada antes de todo processo, ou seja, para evitar gasto de energia e recursos em um processo que poderia facilmente ser solucionado por pessoas interessadas e vocacionadas para tal mister.

O procedimento das reclamações trabalhistas diz textualmente:

Art. 846: Aberta a audiência, o juiz ou presidente proporá a conciliação...

Como vemos é literal a determinação ao juiz de propor a conciliação pois está determinada a expressão “proporá”. É dever do juiz propor acordo para solução dos conflitos de interesses.

O Código de Processo Civil determina ao juiz o dever de “tentar a qualquer tempo conciliar as partes” (art. 125, inciso IV). Note-se que no CPC ainda não há determinação expressa no sentido de tentar conciliar as partes. Determina, inclusive, a qualquer tempo. Pode ser até no fim do procedimento, depois de todo procedimento ter corrido e tantos gastos terem sido efetuados.

A audiência preliminar, prevista no art. 331 do CPC, não determina expressamente ao juiz que tente acordo. Simplesmente no § 2º desse artigo consta: ... se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos...

Dá a entender que o juiz deve esperar que as partes entrem num acordo, independente de sua intervenção, para depois homologá-la. Não foi da intenção do legislador transformar o juiz num ativista da atividade judicial, transformando-o em mero expectador da atividade judicial.

Num estudo sobre o tema, ANTÔNIO GOMES DE VASCONCELOS [74] nos ensina que: “O ativismo judicial, nesta dimensão, significa a mediação social, a participação e a contribuição ativa da Justiça e do magistrado para a formulação de diagnósticos para o conhecimento mais abrangente possível da questão social e trabalhista local, a busca de solução para problemas locais relacionados à efetividade dos direitos, a apresentação de sugestões de interesse pública e constitucional, a formulação de propostas, a troca de experiência, e a contribuição para a formulação de programas interinstitucionais de ação e a adesão a soluções de compromissos interinstitucionais coerentes com as pautas de atuação no plano das ações coletivas, dos direitos individuais homogêneos, coletivos e difusos, potencializando assim a capacidade da jurisdição (sentido amplo) de promover a efetividade dos direitos, além da democratização e do aprimoramento da administração da justiça, Volta-se ainda para

a) a prevenção dos conflitos sociais;

b) para a implementação de meios não judiciais de resolução de conflitos orientada pelos princípios de justiça coexistencial e de subsidiariedade ativa. Nesta perspectiva ativista a Justiça e o magistrado buscam ainda preservar a jurisdição (estrito sensu) aos casos em que a jurisdição estatal é indispensável e insubstituível, remetendo à própria sociedade aqueles – a grande maioria – que podem ser bem resolvidos por ela própria. Atuando, neste caso, para a correção de desvios, ilicitudes e erros cometidos nos procedimentos extrajudiciais, para conferir-lhes legitimidade e credibilidade sociais, e para a oferta aos instrumentos não judiciais de resolução de conflitos de feed backs construtivos e contributivos para o aperfeiçoamento de todo o sistema”. (grifo nosso).

Todo nosso sistema/pensamento jurídicos está voltado para a verdadeira prestação jurisdicional que é a pacificação social.

O Conselho Nacional de Justiça promove todo ano a “Semana da Conciliação”. Esta realização é o ponto alto de um projeto nacional, permanente e cada vez mais consolidado na Justiça brasileira: o Movimento “Conciliar é Legal”. 

Com o objetivo de alterar a cultura da litigiosidade imposta pela maioria das Faculdades de Direito do nosso país e promover a busca de soluções para os conflitos mediante a construção de acordos, o movimento conta com a adesão de todo o Judiciário nacional.

Para enfrentar o crescimento alarmante de demandas geradas pela excessiva jurisdicionalização dos conflitos, começou a se desenhar uma nova proposta surgida do próprio Judiciário: a composição dos litígios pela conciliação. Não era mais possível a persistência na prática do modelo existente de delegar a um terceiro a capacidade de resolver conflitos.

bastava uma estrutura simples: um ambiente adequado e pessoas treinadas para intermediar a solução melhor às partes. Sem grandes dispêndios, sem complicação, sem necessidade de construção de prédios nem contratação de pessoal. Sem mais do mesmo.

A partir do Movimento pela Conciliação como política nacional, sob a coordenação permanente do CNJ, e com a participação de todos os profissionais e partes, experimentou-se uma verdadeira e profunda mudança na cultura da litigiosidade.

A conciliação preserva a garantia constitucional do acesso à Justiça e consolida a idéia de que um acordo bem construído é sempre a melhor solução para a causa. Com a divulgação necessária e mudança no conteúdo pedagógico das faculdades de direito, é possível disseminar em todo o país a cultura da paz e do diálogo, desestimulando condutas que tendam a gerar conflitos e proporcionando à sociedade uma experiência de êxito na composição das lides.

13.CONCLUSÃO

Aprendemos na faculdade ou universidade que o direito foi posto pelo homem para regular a vida em sociedade. Os homens abriram não do direito de fazer a justiça com as próprias mãos e atribuíram-na ao Estado, que tem força suficiente para fazer valer a vontade concreta da lei.

Isso causou, com o tempo, o acúmulo de ação nas justiças. Todos queriam que seus problemas fossem resolvidos pelo juiz. A decisão do juiz passou a ser a correta, a ponderada, a panacéia para todos os males, principalmente no nosso país, paternalista por si só.

Nos países anglo-saxões a cultura é um pouco diferente. Lá, as pessoas procuram resolver por si mesmas seus problemas. O Estado, liberal no sentido político, passa a intervir menos na sociedade. Preocupa-se apenas com a defesa nacional e questões de relevância nacional. O Poder Judiciário só intervém em casos de real relevância. Lá há a cultura de cada contendedor resolver suas próprias “pendengas”, ou seja, a autocomposição dos conflitos.

Assim, o ideal seria que nossa justiça adaptasse esse modo de resolução de conflitos. Cada parte é o melhor juiz de sua causa. As pessoas, em sua grande maioria, querem a paz, nem que perca uma parcela de seu direito; que apenas levar sua vida da melhor maneira possível. A questão é também cultural. Não dá, logicamente, para incutir em nossa sociedade, de uma hora para outra, a cultura de autocomposição de conflitos. Tem que ser algo persistente e duradouro, começando pela escola e indo até a universidade.

Os cursos de direito deveriam ser dirigidos para a resolução dos conflitos e não para a contenda. Quantas e quantas vezes não vi meus professores insistindo no ataque, nos recursos e maneiras de combater a outra parte no processo. Nunca ouvi deles a palavra composição, acordo, autoresolução de conflitos. A mentalidade, imposta subliminarmente, foi de advogado que fizesse acordo é um advogado que não quer trabalhar ou estudar o processo. Essa foi a mensagem passada, não diretamente, mas nas ‘entrelinhas’, foi o que entendi.

No meu entender, há necessidade de mudar o foco da resolução dos conflitos surgidos no meio social. Como não tem possibilidade de anulação de todos os conflitos, ou seja, não há um modo de evitar que os conflitos surjam, a solução seria evitar que o conflito prolongasse sem necessidade. É evitar que uma causa ficasse no foro por 10, 20 ou até mais anos. Quando vou trabalhar no cartório e pego um processo antigo e vejo minha assinatura logo no início da ação (na atuação do feito, em uma certidão, ou um mandado de intimação/citação) a primeira coisa que penso é: “estou ficando velho”; a segunda coisa é: “puxa vida, esses caras estão brigando até hoje... será que não havia uma forma de resolver isso e acabar logo com esse processo velho e poeirento?

Dá até vontade de procurar as partes e tentar solucionar para eles o litígio. É volumes e mais volumes em andamento, trabalho perdido...

Quem sabe se fossem assistidos por advogados mais conscientes de sua função social, ou juízes mais interessados em solucionar o conflito de interesses, serventuários mais participativos, influindo de uma maneira direta ou não para a resolução do problema. Aí, sim, seria feita a verdadeira justiça.

Assim, a solução está na conciliação prévia, antes do processo se arrastar por anos a fio. Há muitos casos que podem ser resolvidos logo no início pois muitos que lá estão litigando, tem interesse em resolver logo a luta. Então, porque não resolver logo no início, através de uma comissão multidisciplinar o conflito de interesses? Pessoas motivadas e interessadas, imbuídas do espírito da justiça real, efetiva e participativa têm a tendência natural de conciliar as partes[75].

Todos queremos uma sociedade pacífica, justa e livre. A justiça bem feita e aplicada, responde a esses anseios naturais da raça humana.

O importante é a constante perseverança para o aperfeiçoamento da máquina judiciária pois sua finalidade principal é servir ao povo da melhor e eficiente maneira possível.

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[1] (Cintra, Grinover e Dinamarco, Teoria Geral do Processo, 22ª edição, editora Malheiros, São Paulo - 2006, pag. 32)

[2] “PORTARIA nº 7669/2009: O Desembargador ROBERTO VALLIM BELLOCCHI, Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no uso de suas atribuições legais,

           R E S O L V E:

           CRIAR a Comissão de Estudos para Produção de Provas pelo Sistema Áudio e Visual no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

           NOMEAR os Desembargadores EDUARDO PEREIRA SANTOS, como Presidente, LUÍS SOARES DE MELLO NETO, FERNANDO ANTONIO TORRES GARCIA e GERALDO FRANCISCO PINHEIRO FRANCO, e os Doutores RUBENS HIDEO ARAI, Juiz de Direito da Vara do Juizado Especial Cível do Foro Regional de Santana, ANTONIO MARIA PATIÑO ZORZ, Juiz de Direito da 29ª Vara Criminal Central, FÁBIO AGUIAR MUNHOZ SOARES, RODRIGO CAPEZ e RODRIGO CÉSAR MULLER

VALENTE, Juízes de Direito das 2ª, 4ª e 6ª Varas Criminais da Comarca de Guarulhos, respectivamente, para comporem a referida Comissão, nos termos do artigo 73 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça.

           REGISTRE-SE. PUBLIQUE-SE. CUMPRA-SE

           São Paulo, 08 de maio de 2009.

           (a) ROBERTO VALLIM BELLOCCHI, Presidente do Tribunal de Justiça.”[2] Disponível em < http://www.tjsp.jus.br/Institucional/Imprensa/Clippings/Default.aspx?f=3> acesso em 04 de outubro de 2011.

[3] Bock, Ana Mercês Bahia; Furtado, Odair; Teixeira, Maria de Lourdes Trassi, Psicologias – Uma introdução ao estudo da Psicologia – 13ª edição reformulada e ampliada – 1999 – 14ª tiragem – 2008; pág. 87.

[4] Bock, Ana mercês Bahia;  Furtado, Odair; Teixeira, Maria de Lourdes Trassi – Psicologias – uma introdução ao estudo de psicologia – 13ª edição reformulada e ampliada – 1999 – 14ª tiragem – 2008 – pag. 146.

[5] Carr, Edward Hallet – O que é história? Conferências George Macaulay Trevelyan proferidas por E. H. carr na Universidade de Cambridge, janeiro-março de 1961; tradução de Lúcia Maurício de Alverga, revisão técnica de Maria Yedda Linhares. Editora Paz e Terra. Rio de Janeiro – 3ª. Edição.

[6] Blainey , Geoffrey. Uma breve historia do mundo. São Paulo/SP: Editora Fundamento Educacional, 2008.

[7] Engels, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do Estado – tradução José Silveira Paes. São Paulo/SP: Global Editora. 1984.

[8] Engels, pág. 61.

[9] Engels, pág. 155.

[10] DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria Geral do Estado. 19ª edição, atualizada. São Paulo. Ed. Saraiva, 1995. Pág. 9.

[11] A importância do estudo do direito romano é em decorrência de sua originalidade, seus institutos e métodos de raciocínio. Em que pese a decadência dessa impressionante civilização, seus institutos permaneceram ainda vivos, como pode se observar com relação a propriedade, contratos etc. É tão fantástica sua permanência até hoje que se viajássemos no tempo, teríamos uma boa noção do direito aplicável na época.

[12] Diakov, V. e Kovalev S. História da antiguidade – Roma. 3ª edição. Editorial Estampa. Lisboa. 1976

[13] Diakov, V. e Kovalev S – pág. 80.

[14] Corrêa, Alexandre, Sciascia, Gaetano. Manual de Direito Romano-6ª edição. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo – 1988.

[15] Corrêa, Alexandre – pág. 15.

[16] Sciasci, Gaetano – pág. 17.

[17] Gibbon, Edward. Declínio e queda do império romano. Edição abreviada. Organização e introdução de Dero A. Saunders ; prefácio Charles Alexander Robison, Jr; tradução e notas suplementares José Paulo Paes. Editora Companhia das Letras: Círculo do livro, 1989.

[18] Sciasci, Gaetano, pág. 72.

[19] Fonte: http://derechodirittodroit.tripod.com/id14.html acessado em 03 de janeiro de 2012.

[20] Sciasci, Gaetano, pág. 80.

[21] Menegatti, Christiano Augusto. O Jus Postulandi e o Direito Fundamental de acesso à justiça – Editora LTr 75, São Paulo. 2011. Pág. 25.

[22] Júnior, Hilário Franco. A idade média – Nascimento do Ocidente. Editora Brasiliense – 4ª edição. 1992.

[23] Júnir, Hilário Franco – pág. 149.

[24] Fonte: <http://www.cih.uem.br/anais/2011/trabalhos/153.pdf> - acessado em 03 de janeiro de 2012.

[25] Idem, pág. 2194.

[26] Junior, Humberto Theodoro – pág. 16.

[27] da Silva, José Afonso – Curso de Direito Constitucional Positivo. 31ª Edição, revista a atualizada – Editora Malheiros. São Paulo/SP. 2008.

[28] Venosa, Sílvio de Salvo – direito civil: Parte geral, oitava edição – São Paulo: Editora atlas, 2008.

[29] Ávila, Humberto, Teoria dos princípio – da definição à aplicação dos princípio jurídicos – 12ª edição, ampliada – Ed. Malheiros – pág. 30.

[30] Da Silva, José Afonso  – Direito Curso de Direito constitucional positivo - 31. Ed. Revista e atualizada até a emenda Constitucional n. 56, de 20.1q2.21007 – São Paulo: Malheiros Editores – pag. 91.

[31] Jose Afonso da Silva, pág. 92.

[32] Ávila, Humberto, Teoria dos princípio – da definição à aplicação dos princípio jurídicos – 12ª edição, ampliada – Ed. Malheiros.

[33] Humberto Ávila, pág. 47.

[34] Idem, pág. 51.

[35] José Afonso da Silva, pág. 49

[36] CAPÍTULO VI – da Intervenção – art. 34 e seguintes da Constituição Federal.

[37] Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

[38] Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal

... X – suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF;

[39] Idem, pág. 36.

[40] Roberto alexy, “Zum begriff des Rechtsprinzips”, Arbumentation und Hermeneutik in der Jusrisprudens, Rechtstheorie, Separata 1/65.

[41] Moraes, Alexandre de, Direito constitucional, 19ª edição, editora Atlas, São Paulo, pag. 9

[42] MARQUES. Sebastião Fabiano Pinto. Aplicabilidade das Normas Constitucionais a luz de José Afonso da Silva. Trabalho de complementação de carga horária (Curso de Direito) – IPTAN, Instituto de Ensino Superior Presidente Tancredo de Almeida Neves. São João del-Rei, 2010.  Fonte: http://www.matutando.com/2010/08/31/aplicabilidade-das-normas-constitucionais-a-luz-de-jose-afonso-da-silva/

[43] Luiz Fux, A reforma do processo civil: comentários e analise crítica da reforma infraconstitucional do Poder Judiciária e da reforma do CPC – Niterói, RJ, Editora Impetus, 2006, pág. 218.

[44] Segundo o dicionário Michaelis – Moderno dicionário da língua portuguesa: preliminar – adv m+fem(pre-liminar) 1. Que antecedo o assunto ou objeto principal e serve para o esclarecer ou para facilitar sua compreensão; introdutório. 2. Esp Diz-se das provas ou competições que precedem a principal. 3. Dir diz-se da questão cujo exame e julgamento ante4cede ao da causa. sm  1 O que precede o assunto ou objeto principal. 2. Começo de ajuste ou acordo. 3. Introdução, prefácio, prolegômenos. Sm pl Negociações prévias; preliminares da paz. sf  1 Esp prova ou competição que se realiza antes da principal. 2. Dir Condição prévia.

[45] Arruda Alvim – Manual de direito processual civil – volume 2 – processo de conhecimento – 10ª edição revista, atualizada e ampliada – editora Revista dos Tribunais – 2006 – pág. 341.

[46] LACERDA, Galeno. Despacho Saneador. 3a. Edição. safE. 201 pág. 1990.

[47] Humberto Theodor Júnior, pág. 66.

[48] Humberto Theodoro Júnior, pag. 67.

[49] Arruda Alvim, pág. 391 e 392.

[50] Cintra, Grinover, Dinamarco - pág. 275.

[51] Nucci, Guilherme de Souza – Código Penal Comentado – 4ª edição revista, atualizada e ampliada – editora Revista dos Tribunais.  2003 – pág. 41.

[52] Humberto Theodor Júnior, pág. 71.

[53] Mazzilli, Hugo Nigro – A defesa dos Interesses Difusos em juízo – meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural, Patrimônio público e outros interesses – 18ª edição – revista, ampliada e atualizada – 2005 – pág. 45.

[54] Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. Rio de Janeiro: editora Forense, 2008 – 1v. pág. 471.

[55] Vade Mecem Saraiva – 11ª edição – Capítulo III – Do método da reforma – II – Do processo oral - pág. 403.

[56]< http://g1.globo.com/mundo/noticia/2011/01/cnn-elege-brasileiro-como-o-povo-mais-legal-do-mundo.html > acessado em 21.01.2011.

[57] Vade Mecem Saraiva – 11ª edição – Capítulo III – Do método da reforma – I – Os modelos do Projeto: pág. 400.

[58] Fonte: <http://www.tjsp.jus.br/Institucional/CanaisComunicacao/Transparencia/Produtividade/Default.aspx>

[59] Júnior, Humberto Theodoro – Visão Geral da Execução dos Títulos executivos extrajudiciais segundo a lei 11.382 – material fornecido pela escola Paulista de Magistratura – Módulo IV – Aspectos fundamentais da Execução, do Processo cautelar e dos Procedimentos Especiais  - tema 5 seminário: 30.08.201.

[60] Araraquara é a primeira comarca a implantar o Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania

     O Tribunal de Justiça de São Paulo, por meio do Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos, inaugura na Comarca de Araraquara, na próxima segunda-feira (21), o primeiro Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania do Interior. A solenidade, às 11 horas, contará com a presença do desembargador José Carlos Ferreira Alves, representando o presidente do TJSP, desembargador José Roberto Bedran (avenida D. Pedro II, nº. 764, Centro, Araraquara). O desembargador Kazuo Watanabe e a juíza Valéria Ferioli Lagrasta Luchiari, integrantes do Núcleo Permanente, também estarão presentes à instalação.
     O Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania da Comarca de Araraquara tem como coordenador o juiz Carlos Alberto M. S. M. Violante e como adjunto o juiz João Battaus Neto. Esse é o primeiro centro do Interior e o segundo do Estado (o da Capital foi instalado no último dia 7). Em Araraquara o Centro Judiciário funcionará em prédio cedido pelo Centro Universitário de Araraquara – Uniara, via convênio com o TJSP para fornecimento de estrutura necessária ao funcionamento da unidade. Criados em razão da Resolução 125/10 do Conselho Nacional de Justiça, os Centros Judiciários serão instalados em todas as comarcas do Estado com mais de duas varas em funcionamento e receberão demandas pré-processuais (ou seja, casos que ainda não chegaram ao Poder Judiciário) e também processuais (isto é, as demandas já judicializadas). O cidadão, sem qualquer despesa, que tem algum problema de família, como pensão alimentícia, guarda de filhos, visitas aos filhos menores, partilha de bens, divórcio, união estável, investigação de paternidade; problema de consumidor, relacionado com defeitos da prestação de serviços ou de produtos, questões envolvendo instituições bancárias; problemas ligados a locações, cobranças em geral, contratos para aquisição da casa própria, acidentes de trânsito, entre outros, pode procurar o “Centro”, antes de entrar com ação no fórum. Nos Centros Judiciários não há limite de valor da causa. As partes o procuram para a tentativa de acordo antes de dar início a um processo. No local são realizadas, sob a orientação e supervisão do juiz coordenador, as sessões de conciliação e mediação, que ficam a cargo de pessoas devidamente capacitadas. O setor também presta serviços de atendimento e orientação de problemas jurídicos ao cidadão.

 Todos os conciliadores que atuarão em Araraquara, advogados, psicólogos, assistentes sociais, engenheiros, professores, administradores de empresa, estudantes e outros profissionais foram capacitados por curso e estágio, ministrado pela Escola Paulista da Magistratura (EPM), com carga horária mínima estabelecida pelo CNJ.

        Para o juiz Violante, “essa política pública representa mudança de mentalidade, favorecendo o direito do cidadão de obter uma conciliação de alto nível, organizada pelo Poder Judiciário, presidida por conciliador capacitado, para auxílio na solução do seu problema”. Ainda segundo o magistrado, “muitos casos se resolvem pelo caminho da conciliação, sem a necessidade de se ingressar com processo na Justiça. A implantação da conciliação no Poder Judiciário representa a mudança da cultura do litígio para a cultura da pacificação, contribuindo para melhorar o relacionamento entre as pessoas, aproximando-as, criando elos de consideração recíproca, de maior compreensão da dificuldade do outro, de solidariedade, cultivando mais intensamente a paz social.”

        Em tempo: O Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos, presidido pelo desembargador José Roberto Bedran, é composto pelos desembargadores José Santana (vice-presidente do TJSP), José Carlos Ferreira Alves (coordenador), Kazuo Watanabe, Paulo Dias de Moura Ribeiro e Maria Cristina Zucchi; pelos juízes Glais de Toledo Piza Peluso, Valéria Ferioli Lagrasta Luchiari e Ricardo Pereira Junior e pelas servidoras Rosemary Andrade Ungaretti de Godoy e Vanessa Cristina Martiniano.
        Vale ressaltar: Na Comarca de Araraquara há 79.071 processos em andamento (25.618 cíveis, 6.643 criminais, 1.476 infância e juventude, 35.837 execuções fiscais, 782 Jecrim e 8.715 JeCível). Em outubro foram distribuídas 4.085 novas ações (1.206 cíveis, 479 criminais, 121 infância e juventude, 2.014 execuções fiscais, 96 JeCrim e 169 JeCível). Fonte: <www.tjsp.jus.br/clipping> - acessado em 08 de novembro de 2011.

[61] O Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos do Tribunal de Justiça de São Paulo, com o apoio dos Poderes Executivo e Legislativo, tem buscado uma solução para instituir o pagamento de ajuda de custo aos mediadores e conciliadores que atuam no Judiciário paulista. A Resolução nº 125 do Conselho Nacional de Justiça determina que os Tribunais regulamentem tal remuneração.

        De acordo com o desembargador Paulo Dias de Moura Ribeiro, um dos integrantes do Núcleo Permanente do TJSP, a idéia é utilizar uma parte do Fundo de Assistência Judiciária para custear o auxílio. O Fundo foi criado pelo Decreto Estadual nº 23.703/85 para pagar despesas relacionadas à prestação de assistência judiciária gratuita aos legalmente necessitados. O deputado estadual Fernando Capez já propôs uma emenda no texto do decreto para que a verba passe a ser destinada também aos conciliadores e mediadores.
        “Ainda não sabemos qual será o valor da ajuda de custo, mas acho justo que essas pessoas, que prestam um serviço voluntário, recebam uma quantia ao menos para pagar as despesas com transporte e alimentação”, diz Moura Ribeiro.

        Os dois maiores setores de conciliação em funcionamento no TJSP (Centro Judiciário de Solução de Conflitos em Segunda Instância e Cidadania e Setor de Conciliação de Primeira Instância do Fórum João Mendes Júnior), contam, juntos, com 225 conciliadores cadastrados. “Não temos um número de voluntários no Estado, porque antes da criação no Núcleo não existia um setor que concentrasse tal informação. Cada comarca gerenciava sua própria lista”, explica o desembargador.

        Não há previsão para a regulamentação do pagamento da ajuda de custo, mas o objetivo é que até a inauguração dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania a questão esteja solucionada. O primeiro deles começará a funcionar no dia 7 de novembro, na Rua Barra Funda, nº 824, na capital.

        Comunicação Social TJSP – CA (texto) / SG-STI (arte) (fonte tirada do site: <http://www.tjsp.jus.br/Noticias/Noticia.aspx?Id=11889> acessado em 10 de outubro de 2011.

        

[62] Obs: O parágrafo primeiro do art. 331 não tem razão de ser pois, ou a conciliação já foi homologada ou não houve conciliação e não há razão para tentar novamente. Se as partes chegaram até aqui, acordar é que não vão. Essa é a razão do meu trabalho, a designação dessa audiência é trabalho perdido.

O parágrafo segundo está inserto no caput do art. 331.

[63] Nalini, José Renato – o Juiz e o acesso à justiça – Editora Revista dos Tribunais – São Paulo, 1994

[64] Martins, Sérgio Pinto – Direito processual do trabalho: doutrina e prática forense; modeles de petições, recursos, sentenças e outros – 27. Ed. – São Paulo: Atlas, 2007.

[65] Fonte: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI104575,21048-Novo+CPC+celeridade+e+qualidade+na+prestacao+jurisdicional

[66] Extraída do PLS n. 166 de 2010 – SITE: www.senado.gov.br.

[67] Menegatti, Christiano Augusto. O Jus Postulandi e o Direito Fundamental de acesso à justiça – Editora LTr 75, São Paulo. 2011. Pág. 20.

[68] Martins, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. Doutrina e prática forense: modelos de petições, recursos, sentenças e outros – Editora Atlas. São Paulo. 2007.

[69] Grinover, Ada Pelegrini; Cintra, Antonio Carlos de Araujo e Dinamarco, Cândido Rangel – pág. 27.

[70] Fonte: http://www.unimar.br/pos/trabalhos/arquivos/5cc1e09106bab8ab65ea585a9425b332.pdf - pág. 58

[71] Fonte: http://jus.com.br/revista/texto/5468/uma-nova-visao-da-arbitragem:   o substantivo talmud (derivado da raiz Iamod= estudar, significa literalmente “estudo”; é abreviação da frase talmud tora, o estudo da lei – acessado no dia 22 de janeiro de 2012.

[72] Titulus III

DE MODIS EVITANDI IUDICIA

Can. 1713. – Ad evitandas iudiciales contentiones transactio

seu reconciliatio utiliter adhibetur, aut controversia iudicio

unius vel plurium arbitrorum committi potest.

Can. 1714. – De transactione, de compromisso, deque iudicio

arbitrali serventur normae a partibus selectae vel, si partes

nullas selegerint, lex ab Episcoporum conferentia lata, si qua

sit, vel lex civilis vigens in loco ubi conventio initur.

Can. 1715. – § 1. Nequit transactio aut compromissum valide

fieri circa ea quae ad bonum publicum pertinent, aliaque de

quibus libere disponere partes non possunt.

§ 2. Si agitur de bonis ecclesiasticis temporalibus, serventur,

quoties materia id postulat, sollemnitates iure statutae pro

rerum ecclesiasticarum alienatione.

Can. 1716. – § 1. Si lex civilis arbitrali sententiae vim non

agnoscat, nisi a iudice confirmetur, sententia arbitralis de

controversia ecclesiastica, ut vim habeat in foro canonico,

confirmatione indiget iudicis ecclesiastici loci, in quo lata est.

§ 2. Si autem lex civilis admittat sententiae arbitralis coram

civili iudice impugnationem, in foro canonico eadem

impugnatio proponi potest coram iudice ecclesiastico, qui in

primo gradu competens est ad controversiam iudicandam. Fonte: www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/CodigodeDireitoCanonico.pdf - acessado em 22 de janeiro de 2012.

[73] Fonte: http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/asia/oliveira_china_dh.pdf - acessado no dia 22 de janeiro de 2012.

[74] DE VASCONCELOS, ANTÔNIO GOMES – Material do Seminário realizado no dia 17 de agosto de 2010  - Escola Paulista de Magistratura - A inerência do ativismo judicial à jurisdição do Estado constitucional e democrático de direito Brasileiro: a assimilação da ética da Responsabilidade social como condição de Legitimação da jurisdição)

[75] Centro de Solução de Conflitos registra 49 atendimentos na primeira semana

11/11/2011

        Em sua primeira semana de funcionamento, o Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania do Tribunal de Justiça de São Paulo atendeu 49 pessoas. Foi possível agendar 39 sessões de conciliação, onde as partes buscarão um acordo para evitar o surgimento de novas ações judiciais. O cidadão pode procurar o Centro para tentar resolver seu conflito por meio de um acordo com a outra parte. O local recebe demandas pré-processuais (casos que ainda não chegaram à Justiça) e também processuais (que já têm ação judicial em andamento) nas áreas cível, de família e fazenda pública. Não há limite de valor da causa. O Centro promove a audiência com conciliadores e mediadores capacitados pelo TJSP e sob a orientação e supervisão do juiz coordenador, Ricardo Pereira Junior. O setor também presta serviços de atendimento e orientação de problemas jurídicos ao cidadão. Serviço:  Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania da Capital. Endereço: Rua Barra Funda, 930, 2º andar – Barra Funda - São Paulo - SP       Horário de atendimento: de segunda a sexta-feira, das 9 às 17 horas. 

Fonte: http://intranet.tj.sp.gov.br/noticias/News_Imprimir.aspx?ArticleId=12240&AlbumId=0